Лев Левинсон

Четыре шага вперед, четыре шага назад

Сокращенный вариант печатался в интернет-ресурсе Грани.Ру

Принят закон «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Не знаю, хвалить или ругать инициированные президентом изменения в Уголовный кодекс. Продвигались они под лозунгом либерализации и гуманизации, и в них действительно есть несколько пунктов, способных повлиять на сокращение уголовной репрессии. Есть, как мне кажется, и упущенные возможности, то, что буквально напрашивалось, что соответствовало концепции этой маленькой реформы и было по силам ее авторам. Но есть и «поворот к худшему» – сомнительные новшества, которые приведут к расширению и ужесточению карательной политики.

Начнем, как водится, с хорошего.

1. Отменяется уголовная ответственность за оскорбление, клевету (в том числе за клевету в отношении судей, прокуроров и им подобных). Статьи 129, 130 и 298 УК утрачивают силу. Взамен вводится административная ответственность [ Новые статьи КоАП: 5.60 «Клевета», 5.61 «Оскорбление», 17.16 «Клевета в отношении судьи, присяжного заседателя, прокурора, следователя, лица, производящего дознание, судебного пристава» ].

Отменяется уголовная ответственность за «простую» контрабанду, то есть за перемещение через таможенную границу незадекларированных товаров и предметов (кроме спецобъектов, перечисленных ранее в части второй статьи 188 УК – наркотиков, оружия, стратегических товаров, культурных ценностей). Хотя статья 188 вообще перестает существовать, декриминализация относится только к деяниям, ранее наказуемым по части первой этой статьи. Бывшая часть вторая делится на две новые статьи – 226.1 [ Ст.226.1 «Контрабанда сильнодействующих, ядовитых, отравляющих, взрывчатых, радиоактивных веществ, радиационных источников, ядерных материалов, огнестрельного оружия или его основных частей, взрывных устройств, боеприпасов, оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а также материалов и оборудования, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения, средств его доставки, иного вооружения, иной военной техники, а равно стратегически важных товаров и ресурсов или культурных ценностей». ] и 229.1 [ Ст.229.1 «Контрабанда наркотических средств, психотропных веществ, их прекурсоров или аналогов, растений, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, либо их частей, содержащих наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры, инструментов или оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ». ].

Кроме того, декриминализуются и становятся административными правонарушениями совершенные в некрупном размере: причинение ущерба путем обмана/злоупотребления доверием (часть первая статьи 165) и незаконный оборот драгоценных металлов и камней (часть первая статьи 191).

Здесь можно заметить, что в правовых системах многих государств нет деления преступлений и правонарушений на уголовно и административно наказуемые. В Великобритании, США, в других странах все вместе, включая нарушения правил дорожного движения, считается уголовным. Но в России различие между УК и КоАП огромно – судимость страшна, как проказа.

Вводится институт освобождения от уголовной ответственности по делам об экономических преступлениях. Впервые привлекаемых по статьям 198 и 199.1 за неуплату налогов преследовать по УК не будут при условии полного возмещения ущерба бюджету. За многие другие экономические преступления, совершенные впервые, устанавливается откупная цена. Чтобы воспользоваться этой возможностью, человек должен признать свою вину, погасить ущерб, нанесенный гражданину, организации или государству, плюс перечислить в бюджет пятикратный размер ущерба. Как вариант – в зависимости от статьи и ситуации – в бюджет перечисляется полученный в результате совершения преступления доход в шестикратном размере  [ Это правило относится к деяниям, ответственность за которые предусмотрена ч. 1 ст.171, ч. 1 ст. 171.1, ч. 1 ст. 172, ч. 2 ст.176, ст. 177, ч.ч. 1 и 2 ст. 180, ч.ч. 3 и 4 ст. 184, ч. 1 ст. 185, ст. 185.1 , ч. 1 ст. 185.2, ст. 185.3, ч. 1 ст. 185.4, ст. 193, ч. 1 ст. 194, ст.ст. 195 – 197 и 199.2 УК. ]. Эти новации заслуживают названия революционных. Правда, касаются они только «беловоротничковых» преступлений. Логично было бы предоставить такое же право привлекаемым за кражи и грабежи. Не совсем справедливо и то, что при ущербе, нанесенном гражданину или организации, потерпевшие получают только сумму похищенного, а пятикратное взыскание полностью идет государству. Последнее могло бы и поделиться. Примером может служить УК Кыргызской республики, предусматривающий возмещение в тройном размере, так называемый «тройной айып»: «две части тройного айыпа взыскивается в пользу потерпевшего в возмещение материального и морального ущерба, третья часть – в пользу государства», в денежном или натуральном выражении (украл барана – тащи трех).

По некоторым статьям УК сокращается состав преступления. Происходит это за счет изменения диспозиции (описание преступления становится менее широким или менее расплывчатым) либо за счет сокращения оснований повышенной ответственности. Так, из части третьей статьи 212 «Массовые беспорядки» исключаются «призывы к активному неподчинению законным требованиям представителей власти». Наказуемыми остаются только призывы к самим массовым беспорядкам, а равно к насилию над гражданами. Таким образом, перестают быть уголовно наказуемыми призывы не расходиться в ответ на требование полиции «разойтись и не мешать проходу других граждан».

По статье 194 «Уклонение от уплаты таможенных платежей» привлечение к ответственности наступает при крупном размере неуплаченной суммы. В прежней редакции таковой составлял свыше 500 тысяч рублей. По новому закону этот порог повышен до миллиона, при взимании неуплаченных платежей с физических лиц, и до двух миллионов – с организаций; а особо крупным размером вместо полутора миллионов рублей признаются теперь три миллиона для граждан и десять миллионов для организаций.

Точно также в статье 293 «Халатность» сумма причиненного крупного ущерба, при котором начинается уголовное преследование, увеличивается в 15 раз: было 100 тысяч рублей, стало 1,5 миллиона. Хотя есть представление о любом смягчении ответственности должностных лиц как о мотивированном шкурными интересами самих властей, полагаю, что и здесь сокращение карательных мер есть благо. Во-первых, халатность не есть мошенничество – не включает умысла на обогащение, а есть «неисполнение или ненадлежащее исполнение должностным лицом своих обязанностей вследствие недобросовестного или небрежного отношения к службе». Во-вторых, даже если предполагать скрытый умысел наживы, какой чиновник, если уж он крадет, возьмет меньше полутора миллиона В-третьих, при развернутой в последние годы охоте на мэров (последних избираемых представителей исполнительной власти на местах) именно халатность легче всего вменить любому городскому главе. Достаточно запросить в «Яндексе» «мэр халатность», чтобы в этом убедиться.

Несколько снижается репрессивность статьи 146 «Нарушение авторских и смежных прав», по которой крупный размер контрафакта увеличивается вдвое (с 50 до 100 тысяч), а особо крупный в четыре раза (с 250 тысяч до 1 миллиона). Уголовная ответственность за незаконное использование объектов авторского права наступает, если их стоимость составляет крупный размер. Соответственно, повышается порог уголовной ответственности по одной из самых спорных статей Кодекса.

2. Важные изменения внесены в статью 15 УК «Категории преступлений».

Суды наделяются правом при наличии смягчающих обстоятельств и при отсутствии отягчающих изменять категорию преступления на менее тяжкую – на одну ступень ниже (часть шестая статьи 15). Преступление средней тяжести может быть отнесено к преступлениям небольшой тяжести, тяжкое – признано преступлением средней тяжести, а особо тяжкое – тяжким. Однако применить такую переквалификацию суд вправе только тем, кому за совершение преступления средней тяжести назначено наказание, не превышающее трех лет лишения свободы, за совершение тяжкого преступления – не превышающее пяти лет, за совершение особо тяжкого преступления – семи лет.

Категория преступления влияет на режим отбывания наказания, сроки УДО и погашения судимости, квалификацию рецидива и другие обстоятельства.

Преступлениями небольшой тяжести становятся деяния, наказуемые до трех лет лишения свободы (было до двух). Хотя почти все содержательные различия между преступлениями небольшой и средней тяжести за последние десять лет стерты, все же есть категория людей, чье положение в результате повышения планки по небольшой тяжести существенно улучшается. Это лица, признанные невменяемыми в отношении совершенных действий. По статье 443 УПК, если такое лицо привлечено за совершение деяния небольшой тяжести, то принудительное лечение к нему не применяется и его должны просто отпустить на волю.

Из этого, в частности, следует, что признанные невменяемыми обвиняемые в неквалифицированных кражах, мошенничестве [ Ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159 УК. ], умышленном причинении средней тяжести вреда здоровью [ Ч.1 ст. 112 УК. ], хранении наркотиков в крупном размере без цели сбыта или сбыте сильнодействующих и ядовитых веществ в небольшом размере [ Ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 234 УК. ] не могут быть направлены на принудительное лечение, а находящиеся на принудительном лечении должны быть освобождены.

Но основное, где повышение небольшой тяжести до трех лет могло бы положительно сработать, так и не попало в закон. Речь идет о заключении под стражу. По части первой статьи 108 УПК «заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет». Теперь, когда небольшую тяжесть составляют преступления, наказуемые до трех лет, правильно было бы поднять и ограничительную планку для взятия под стражу, то есть не лишать до суда свободы обвиняемых в преступлениях небольшой тяжести (наказуемых до трех лет лишения свободы). Нужно бы это сделать и потому, что по всем этим статьям предусмотрены, кроме лишения свободы, и другие, более мягкие наказания. Суд, признавая содержащегося под стражей человека виновным в таком преступлении, фактически лишается возможности назначить ему штраф или обязательные работы.

Это имело бы большое значение для обвиняемых по части первой статьи 228 (хранение наркотиков без цели сбыта), где санкция до трех лет. И именно из-за них – под давлением наркоконтроля – не было поддержано предложение Уполномоченного по правам человека заменить в статье 108 УПК два года на три. Ведь задержанного удобнее склонять к признанию вины и сотрудничеству с органами, угрожая арестом.

3. У суда появляется возможность при назначении наказания по совокупности преступлений (статья 69 УК) определять его путем поглощения более строгим менее строгого не только по преступлениям небольшой и средней тяжести, но и по тяжким и особо тяжким преступлениям при условии, что они являются неоконченными (то есть при их квалификации с применением статьи 30 УК как приготовления или покушения). Это затрагивает почти всех осужденных за распространение наркотиков, которые приговорены за неоконченные преступления, по результатам проверочной закупки – за покушение на сбыт. Такова позиция Верховного суда: действия, завершившиеся изъятием наркотиков из незаконного оборота, являются именно покушением на преступление. Среди осужденных по делам такого рода многим вменено несколько эпизодов, каждый из которых квалифицировался в большинстве случаев как отдельное преступление. Суд обязан был применять в таких случаях полное или частичное сложение санкций. По новому же закону это не обязательно. Тем самым расширяются пределы судейского усмотрения при выборе наказания. И это верно, ибо противостоит попыткам американизировать судопроизводство и в этой части, навязав так называемую гармонизацию санкций, воплощенную в США в виде «Федерального руководства по назначению наказаний». Это руководство предусматривает 43 уровня опасности преступлений и превращает судью в оператора калькулятора, подсчитывающего единственно правильное число месяцев / лет тюрьмы.

4. Ряд поправок направлен на расширение применения мер наказания, не связанных с лишением свободы:

уплата штрафа может быть рассрочена судом на пять лет (вместо трех, как было раньше; статья 46 УК);

обязательные работы могут быть назначены на срок до 480 часов (было 240 часов; статья 49 УК);

исправительные работы могут отбываться как по основному месту работы осужденного, так и в местах, определяемых органами местного самоуправления, если осужденный нигде не работает (ранее это наказание имеющим работу не могло быть назначено; статья 50 УК).

Зачастую суды не решаются прибегнуть к альтернативным наказаниям из-за их трудноисполнимости или, как они полагают, излишней мягкости. Поэтому повышение вариативности наказаний сокращает число заключенных.

В том же ряду – новая редакция статьи 107 УПК о домашнем аресте. Порядок избрания, продления, исполнения этой меры пресечения изложен теперь более детально. При наличии современных средств контроля и наблюдения домашний арест становится более дешевым «удовольствием», чем содержание под стражей. Под дверью осужденного вовсе не обязательно должны дежурить два топтуна. Однако производители уголовных дел относятся к домашнему аресту без особых симпатий. Приходится предположить, что не воспрепятствование попыткам скрыться, совершению новых преступлений и давлению на свидетелей, а что-то иное является целью помещения человека в СИЗО.

Увы, на полбочки меда приходится много дегтя. Таковым оказывается на поверку и кое-что из того, что на первый взгляд представляется смягчением закона.

1. Казалось бы, хорошо, что в статье 56 УК устанавливается теперь, что лишение свободы по преступлениям небольшой тяжести может быть назначено только при наличии отягчающих обстоятельств. Однако из этого правила сделано исключение, относящееся к преступлениям, связанным с наркотиками: «Наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному,  совершившему  впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных статьей 63 настоящего Кодекса, за исключением преступлений, предусмотренных частью первой статьи 228, частью первой статьи 231 и статьей 233». В новой норме не говорится, конечно, что по этим статьям надо обязательно сажать. Только эта оговорка наверняка приведет к росту числа осужденных за наркотики – наиболее уязвимых жертв уголовной политики. Их и так непомерно много (124 168 человек на конец 2010 года, или 15% от общего числа заключенных), даже несмотря на то, что в последние годы по вышеназванным статьям назначается преимущественно условное наказание или штраф (хотя хранение наркотиков было преступлением средней тяжести).

Теперь же, при небольшой тяжести, приговаривать к лишению свободы за наркотики будут больше, правда, с предоставлением отсрочки до пяти лет изъявившим желание лечиться от наркомании и пройти медико-социальную реабилитацию.

Но лечение вместо наказания – насквозь фальшивая альтернатива.

Применительно к реально больным – это ловушка. Существующее лечение неэффективно, реабилитационное пространство не развито. Вряд ли наркоман, прошедший трехнедельный курс в государственном стационаре и медико-социальную реабилитацию неизвестно где, проснется здоровым и пять лет в состоянии стойкой ремиссии не прикоснется даже к пиву. Устойчивая ремиссия среди пациентов, получивших курс лечения в наркологических клиниках, не превышает 2% [ «Из порядка одного миллиона обратившихся в государственные и частные наркологические центры лишь два процента вышли на устойчивую ремиссию. Более того, согласно клинической статистике практически каждый из этого миллиона ежегодно госпитализировался 5–6 раз» (из выступления директора ФСКН Виктора Иванова 30 ноября 2011 года в Санкт-Петербурге, опубликовано на официальном сайте ФСКН www.fskn.gov.ru). ]. Получается, что тех, кого не смогли вылечить, должны будут, по новому закону, сажать. Оснований для этого заготовлено достаточно: «Осужденный считается уклоняющимся от прохождения курса лечения от наркомании, а также медико-социальной реабилитации, если он, не отказавшись от их прохождения, не посещает или самовольно покинул лечебное учреждение и (или) учреждение медико-социальной реабилитации, либо два раза не выполнил предписания лечащего врача, либо продолжает употреблять наркотические средства или психотропные вещества, систематически употреблять спиртные напитки, одурманивающие вещества, занимается бродяжничеством или попрошайничеством, либо скрылся от контроля уголовно-исполнительной инспекции и его место нахождения не установлено в течение более 30 суток» (статья 178.1 УИК).

Таким образом, основаниями отмены отсрочки и направления для отбывания наказания в колонию будут являться не только рецидивы наркомании, но и систематическое употребление спиртных напитков, бродяжничество и попрошайничество. Хотя ни пьянство, ни бродяжничество с попрошайничеством не являются правонарушениями. Человека, соскочившего с наркотиков, станут сажать за то, что он пьет пиво.

Еще хуже становится положение привлеченных к ответственности, но не нуждающихся в лечении – употребляющих производные конопли или амфетамины эпизодически, ситуационно, а то и впервые. Именно они, а вовсе не больные опийной наркоманией, составляют большинство среди привлекаемых по части первой статьи 228. По сути, лечить их не от чего. Значит, будут сажать.

То, что «лечение вместо наказания» приведет не к увеличению числа вылеченных, но – наказанных, ясно и из того, что открытием новых больниц, реабилитационных центров, повышением бюджета наркологии никто не озабочен. Правда, система наркологической помощи такова, что финансировать ее – грех. Реабилитацией же готов заниматься сам наркоконтроль, по методике «Города без наркотиков». Наверное, по версии ФСКН, реабилитацией является «добровольное сотрудничество».

2. Не вызывает восторга и появление нового наказания – принудительных работ как альтернативы лишению свободы, если по приговору суда оно не превышает пяти лет [ Ст. 53.1 УК, ст. ст. 60.1 – 60.21 УИК. ]. Принудительные работы добавлены в санкции примерно 2/3 статей Кодекса, от чего закон приобрел довольно пухлый вид. Да, это не есть лишение свободы. Но неизвестно, что хуже: два года в колонии-поселении или два года на вредном производстве с помещением в карцер за отказ от работы.

Похоже, ФСИН всерьез взялся за восстановление традиционного для нашего государства каторжно-лагерного производства. Показательно, что тюремное ведомство вот уже десять лет саботирует введение наказания в виде ареста, появление которого, согласно закону 1996 года о введении в действие УК, должно было произойти не позднее 2001 года; затем, когда 2001 год миновал – не позднее 2006 года. Более срок вступления в силу положений УК и УИК об аресте не продлевался. Соответствующие статьи формально считаются действующими. Правда, для их активизации должен быть принят отдельный федеральный закон. Правительство таковой не вносит. Нормы об аресте остаются спящими.

По статье 54 УК арест заключается в содержании осужденного в арестном доме в условиях строгой изоляции сроком от одного до шести месяцев – без свиданий (за исключением свиданий с адвокатом), посылок и передач, без права на УДО. Это жесткое, но короткое наказание не дает тюремной администрации никаких поводов для манипуляций и коррупции. Принудительные же работы – настоящий подарок тюремщикам, от которых там будет зависеть все, вплоть до разрешения осужденным проживать вне исправительного центра – дома, с семьей.

3. С заменой уголовного наказания за клевету и оскорбление административным появилась административная ответственность должностных и юридических лиц за «непринятие мер к недопущению» этих действий (статьи 5.60, 5.61 КоАП). Что означает очередное усиление цензурного давления на СМИ путем культивирования в них инстинкта самоцензуры. Не исключено применение этих статей и к сетевым администраторам за неудаление клеветнического и оскорбительного контента.

4. Изменения антинаркотических статей УК оставляют впечатления незаконченности. Заметных поправок в них не внесено. Не предусмотрена по этим статьям и замена лишения свободы принудительными работами.

Однако это не относится к новой статье 229.1 УК о контрабанде наркотиков и всего с ними связанного, включая аналоги и прекурсоры. Здесь либерализация двигает желваками. То, что в прежней контрабандной статье 188 наказывалось от 3 до 7 лет, развернуто теперь цепочкой отягчающих признаков, вплоть до лишения свободы за особо крупный размер в пределах от 15 до 20 лет.

Из последнего следует, что именно такой срок полагается получить, например, за заказ на заграничном сайте курительных смесей типа «спайс» весом более 0,05 гр. (таков сейчас особо крупный размер для синтетического каннабиноида JWH-018, при этом размер определяется с учетом иных компонентов смеси). Так называемые «легальные» смеси почти всегда квалифицируются следствием как аналоги и производные, по той же статье.

За последние два года курительные смеси превратились в средство массовых посадок. На сайт правовых консультаций по делам, связанным с наркотиками [ www.hand-help.ru ], по этому поводу приходят сотни обращений. Обычная схема такова: человек заказывает в интернете неизвестно из какой страны несколько граммов, товар преподносится там как легальный, вывешен некий сертификат. Заказ меньше грамма, судя по объявлениям на сайтах, не принимают. То есть в любом случае контрабанда осуществляется в особо крупном размере. На почте экспериментаторов встречают люди в штатском. Сажают за это и по прежней статье 188-й сверх всякой меры (от 3 до 7 лет). Теперь же, по закону о «либерализации» – минимум 15 лет. Для сравнения: за убийство двух и более лиц минимум 8 лет.

Звучит ведь угрожающе «контрабанда наркотиков». А выходит в основном – глупые пацаны, не ведающие даже, что занимаются контрабандой и что это запрещенное вещество.

Взирая на это нововведение, сомнения – хвалить или ругать новый закон переживаются особенно остро.