Леонид Головко

Профанация права

Леонид Головко – доктор юридических наук, профессор юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

В юридическом плане подводить итоги 2010 года непросто, прежде всего психологически, хотя год в каком-то смысле знаковый. Казалось, что со смертью Сергея Магнитского в ноябре 2009 мы добрались до самого дна, что его уход стал страшной, но очистительной жертвой. Дескать, даже алчные российские политико-экономические элиты вместе с не менее алчными российскими правоохранителями сохранили какие-то крупицы здравомыслия и наконец-то поняли, что созданную ими уродливую систему необходимо срочно вводить в реальные, а не виртуальные правовые рамки, создавать для нее толковый правовой фундамент и приличный институциональный каркас, ограничители, самоограничители и т.д. Иначе лишенная фундамента и каркаса система рухнет (или, скорее, расползется) сама по себе – никакое пресловутое «ручное управление» не поможет. В общем, хватит долдонить про «особый путь» и лишенную мифического холодного западного правового менталитета «русскую душу» – пора заняться делом, то есть серьезными политико-правовыми реформами и подлинным институциональным строительством. Надо выводить страну на совершенно новый уровень, и здесь ничего другого, кроме западной цивилизационной модели с ее гуманитарной составляющей, социальными гарантиями и правовым мышлением, предложить нельзя даже в принципе. Впрочем, данная модель предполагает еще и культурное многообразие, так что никто не мешает направлять сюда всю накопившуюся энергетику «отдельного пути» и «особой души» и создавать национальные шедевры в кинематографе, литературе, живописи и т.д. Лишь бы таланта и вкуса, как говорится, хватало... Но нельзя интегрироваться в западную экономику и обеспечить гарантирующий социальную стабильность западный уровень потребления без западного подхода к праву и западного правового мышления. Не-воз-мож-но!

Где-то к концу 2009 – началу 2010-го показалось, что власть все это уяснила и поняла. Общественная палата вместе с юридическим советником президента авторитетнейшим В. Ф. Яковлевым увлеченно обсуждала статью заключенного М.Б. Ходорковского о необходимости в России независимого суда. На статью политзэка, к слову, не побрезговали откликнуться даже представители российского официоза во главе с В.Д. Зорькиным. Президент Д.А. Медведев снимал каких-то начальников ФСИН и публично обещал Совету по правам человека провести объективное расследование смерти С. Магнитского. Все как-то оживилось, задвигалось... В воздухе запахло эволюционным путем развития России, где центральную роль призвано играть именно право, а не пугающие всех пресловутые «народные вилы»... Персональным символом перемен должен был, конечно, стать Д. А. Медведев. Действительно, кто как не он, учитывая к тому же его юридическое образование и бэкграунд начинающего ученого-правоведа времен перестройки? И многим, включая, видимо, М.Б. Ходорковского, тогда показалось, что он это сделает. Ну, если не все, то хотя бы что-то, а там... главное начать...

Перечень объявленных сверху в ноябре – декабре 2009-го «институциональных строек 2010 года» вполне соответствовал общественным ожиданиям и сложившемуся медийному фону: реформа МВД и создание современной полиции; окончательный развод следствия и прокурорского надзора; появление полноценного апелляционного производства и переформатирование заскорузлой российской судебно-инстанционной системы; сокращение тюремного населения и постепенное превращение ГУЛага в сеть современных пенитенциарных учреждений европейского типа. Сам подбор институциональных проектов в правовом плане выглядел безупречным. Исчерпывающим его, быть может, не назовешь, но он, во всяком случае, позволял охватить все ключевые элементы правоприменительной деятельности (по крайней мере, в уголовно-правовой сфере, являющейся ныне едва ли не ключевой): полицию, следствие, суд и исполнение наказаний.

Что мы получили к концу столь бравурно начинавшегося 2010 года?

Лишенную малейшего концептуального смысла операцию по переименованию милиции в полицию, о которой в публицистике сказано и написано уже столь много совершенно справедливых слов и фраз, что добавить к ним совершенно нечего. [ См., например: Керова А. Сравнительный анализ ФЗ № 1026-I от 18 апреля 1991 г. «О милиции» и проекта ФЗ «О полиции» // Неволя. 23 – 2010. С. 130 – 146. ] Да и автору этих строк не так давно приходилось излагать в академической плоскости свои соображения о том, какой могла бы быть реформа полиции, если бы власть занималась не имитацией преобразований, по форме напоминающей приснопамятное «всенародное обсуждение Конституции СССР 1977 года», а реальным институциональным строительством. [ http://iuaj.net/node/484 ]

Новый Следственный комитет, освободившийся от надоевшей ему опеки Генпрокуратуры и с остервенением принявшийся молотить «прокурорских», наслаждаясь представившейся возможностью активно и совершенно автономно играть на политико-экономическом поле. Этакий российский вариант разделения властей, где главное – найти правильную «крышу» и прибрать к рукам побольше силовых функций. А то, что нельзя быть одновременно агентом ФБР и судебным следователем образца реформ Александра II (отечественный вариант французских следственных судей), поскольку полицейский в погонах не может обладать функциями представителя судебной власти, – кого это сейчас волнует? Гораздо приятнее получить предписанный новым законом титул капитана, полковника или тем более генерала «юстиции» и зычным басом вопить при появлении начальства: «Товарищи офицеры», поднимая по команде на очередном совещании дружный ряд наших новых судебных следователей, мало соответствующих образу незабвенного Порфирия Петровича не только по манере держаться, но и по менталитету.

Еще одна операция по переименованию – на этот раз советской кассации в якобы западную апелляцию, должна, видимо, ознаменовать высшую и решающую фазу судебной реформы. К этому «событию» мы еще вернемся. Оно заслуживает специального разбора не в силу, конечно, какой-то особой важности или исторической значимости (они-то как раз минимальны), а потому что служит прекрасной иллюстрацией самого механизма нынешних российских правовых реформ.

Утвержденную правительством Концепцию развития уголовно-исполнительной системы до 2020 года, которая, как полагают ее разработчики, позволит нашим многострадальным пенитенциарным учреждениям, или в просторечии ГУЛагу, выйти наконец-то на «европейский уровень». Здесь также пока лишь одни «прожекты», но и они вызывают большие сомнения. По крайней мере, идеи «экономически эффективных тюрем», использования на новых стройках века «мобильных колоний-поселений», коммерциализации пенитенциарных учреждений и т.д. приводят к выводу, что роль гуманитарной составляющей в реформе минимальна и речь идет не об уничтожении ГУЛага, а о попытках приспособить его к меркантильным интересам российских элит. Никакой новой пенитенциарной философии в Концепции нет и в помине, так что упоминание «европейских ценностей» – это привычная стандартная отписка для контролеров из Совета Европы.

В целом широко разрекламированное российское институциональное строительство образца 2010 года оказалось абсолютным пшиком. Никаких ощутимых улучшений в правовой плоскости оно не принесет и принести не может. Именно «институциональный пшик», показавший, что от этой власти можно ждать только таких «реформ», стал одним из двух главных претендентов на первый приз в номинации «правовое разочарование года».

Второй претендент – это, конечно, приговор М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву, который словно губка впитал в себя все проблемы российской следственной и судебной практики. Мы и до этого знали, что в России катастрофическое правоприменение. Теперь мы знаем, что изменений к лучшему ждать не приходится. Вектор движения по-прежнему направлен вниз, падение ускоряется.

Что, с правовой точки зрения, показал приговор по этому громкому делу? Здесь очень много деталей и нюансов. Достаточно вспомнить интервью Д. А. Медведева телеканалу Bloomberg TV, когда он отвечал на вопрос о самой возможности второго процесса М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева при наличии неотмененного приговора по первому делу, а этот вопрос юридически является едва ли не слабейшим элементом обвинения по второму делу, к тому же не требующим серьезного ознакомления с его материалами. Российский президент тогда чеканным голосом уверенно заявил, дескать, он надеется, что право органов уголовного преследования даже после вступления первого приговора в законную силу выдвигать дополнительные аргументы и предъявлять новые обвинения ни у кого не вызывает сомнения. Полноте, Дмитрий Анатольевич. Вызывает и еще как вызывает. Точнее, оно не вызывает сомнений только в двух случаях. Во-первых, когда речь идет о новых фактах (мы, скажем, приговорили вора за одну кражу, а потом выяснилось, что он совершил другую кражу). Во-вторых, когда речь идет о так называемой идеальной совокупности преступлений, то есть нарушении одним действием сразу двух уголовно-правовых запретов (человек, например, хочет сжечь чужой дом и при этом безразлично относится к тому, что в нем находятся люди, то есть в его действиях есть и состав умышленного уничтожения имущества, и состав убийства с косвенным умыслом). В последнем случае теоретически можно упустить из виду одно из преступлений, предъявив затем дополнительное обвинение по тому же факту. Но в двух делах М. Б. Ходорковского и П. Л. Лебедева никакой «идеальной совокупности» быть не может ни при каких обстоятельствах, так как нельзя одним действием что-то похитить и одновременно не уплатить с похищенного налоги, поскольку при хищении государство не взыскивает с похищенного налогов, а возвращает его владельцу. Что же касается «новых фактов», то обвинение само без устали повторяет, что факты в обоих делах идентичны, и несет какую-то юридическую ахинею про «разные объекты преступлений» (при чем здесь «объекты»?). Так что, вопреки мнению Д. А. Медведева, никакого дополнительного обвинения в данном случае быть не может, о чем, к слову, недвусмысленно говорит п. 4 ч. 1 ст. 27 УПК. Выход российского президента на сцену в качестве «юридического эксперта» оказался в этом смысле крайне неудачен. Впрочем, такого рода «технических деталей» в этом процессе и вокруг него очень и очень много.

Но не это главное. Приговор по второму делу показал, что российская власть готова и дальше использовать уголовный закон в качестве политической дубинки. Приближается срок выхода неприятного или опасного для власти заключенного на свободу? Никаких проблем: предъявим ему обвинение по второму, третьему или четвертому делу. К сведению Д. А. Медведева – процессуальная конструкция, в силу которой наличие неотмененного приговора по одному делу (как оправдательного, так и обвинительного) является формальным препятствием для любых новых обвинений по аналогичным фактам в рамках других дел, выстрадана теорией именно с целью создания цивилизованных процессуальных препятствий для постоянного уголовно-правового давления на человека под видом «переквалификаций», «уточнений», «дополнительных расследований». Ошиблись с первым делом, неполно его расследовали, нашли что-то новое? Отмените первый приговор, допустим, по «новым обстоятельствам» (есть в УПК такая конструкция), признайте его незаконность или, допустим, неполноту, компенсируйте вред за проведенные в заключении годы, а затем уже инициируйте новое дело. Нормальная система уголовной юстиции предполагает полное и всестороннее расследование и судебное исследование всех обстоятельств соответствующей деятельности в рамках единого дела, а не постоянное извлечение в нужный момент подобно фокуснику из рукава каких-либо новых или дополнительных обвинений.

Похоже, власть сама слишком уверовала в то, что «закон что дышло». Но такое мнение по меньшей мере непрофессионально. Право очень логично, поэтому его можно извратить, но нельзя приспособить под свои нужды. Халтура сразу вылезает наружу и любая якобы тонкая «кабинетная задумка» разваливается от первого толчка, как только ее пропускают через горнило правовой логики. На этом фоне брутальные крики премьера, почти не скрывающего политическую подоплеку дела, о том, что «вор должен сидеть в тюрьме», по-своему выглядят даже рациональнее, нежели президентские попытки найти в обоснование второго приговора некие «юридические аргументы». Здесь можно апеллировать к толпе «распни его», хотя и со все меньшим и меньшим успехом, но нельзя кого-то в чем-то убедить в рамках интеллигентной экспертной полемики.

В этом смысле, если ушедший год и принес что-то положительное для российского права, то только одно – маски оказались почти окончательно сброшены. Поле для лицемерных рассуждений о «правовом государстве», «свободе», «несвободе» и т.д. становится все более узким, а по каким-то позициям его уже нет вовсе, что видно по тому же интервью Д.А. Медведева вышеназванному телеканалу. Тщательно натянутая за два предыдущих года информационно-ролевая пленка, призванная прикрыть антиправовые действия нынешней российской власти псевдоюридическими рассуждениями и создать в обществе иллюзию якобы обоснованного ожидания, начинает стремительно лопаться, что окончательно подтвердилось в начале 2011 года. Но именно события года ушедшего, прежде всего «институциональный пшик» на поприще правового реформаторства и особенно превратившийся в откровенную уголовно-правовую травлю второй приговор М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву, сыграли здесь решающую роль.

С объективными результатами «правовых реформ» все понятно. Их нет. Точнее – они есть, но в качестве анти-результатов, что в каком-то смысле не менее важно и показательно. По крайней мере, сейчас общество уже начинает отчетливо осознавать, по какому пути имеет смысл идти, а какой путь ложен, кому можно верить, а кому нет, с кем мы найдем право и правосудие, а с кем не найдем никогда. Это, на самом деле, очень ценно для созревания российского общественного сознания и преодоления им младенческого возраста. Не исключено, что именно сейчас происходит «превращение мальчика в мужа», которого на мякине не проведешь, хотя ни по какому календарю точную дату «превращения» определить нельзя. Но упомянутая «информационно-ролевая пленка» в любом случае должна быть сорвана как можно быстрее, поскольку прикрывает она отнюдь не «основы российской государственности», а мерзкую и уродливую систему, не сулящую никаких перспектив не только жителям страны, но и этой самой «государственности» в целом.

Не стоит, видимо, слишком подробно останавливаться на банальностях. Кому еще что-то неясно с политической волей? Ее нет, не было и не будет, по крайней мере при сегодняшней конфигурации власти. Зачем нынешним элитам право, независимый суд, разные иные атрибуты правового государства? Чтобы независимый суд признал однажды фальсификации на выборах со стороны правящей партии или правоту манифестантов, добивающихся реализации свободы собраний? Чтобы признал процессуальную невозможность второго (третьего, четвертого) процесса против М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева? Чтобы вынес решение в пользу оклеветанных премьером представителей оппозиции, лишив его возможности бездоказательно обвинять других в том, в чем его самого можно обвинить с много большим количеством оснований и доказательств?

Ясно все и с советским менталитетом, конкретными персоналиями, интеллектуальной нищетой и нравственным убожеством, алчностью, срастанием власти и бизнеса, коммерческой деятельностью правоохранительных органов, днями рождения сотрудников ФСБ за миллион долларов на фоне взрывов в Домодедово и т.д., и т.п. Вряд ли есть смысл здесь кому-то что-то объяснять на аналитическом уровне.

Но есть разного рода аспекты, детали и факторы, которые ясны в меньшей степени, порождая все новые и новые правовые мифы на фоне избавления от старых. На самом деле, с правом в России все гораздо сложнее и запутаннее. Здесь упрощать не стоит, представляя ситуацию в виде, например, борьбы бизнес-сообщества за свои экономические права с горсткой «олигархов-чекистов», душащих рынок и свободную экономику. С «душителями» все опять-таки понятно, но политико-правовое избавление от них не должно превратиться всего лишь в очередную российскую экономическую смену кланов, иначе неизбежен не рывок вперед, а очередное движение по кругу в форме засасывающей все глубже воронки...

Не буду никого утомлять нудным академическим перечислением факторов. Гораздо интереснее проиллюстрировать сложность персонификации действующих в России на правовом поле сил в духе борьбы очевидного «добра» с не менее очевидным «злом» на трех конкретных примерах, два из которых вплетены в канву самых громких российских уголовных дел последнего времени, а один касается реальной механики нового отечественного институционального строительства.

Смерть С. Магнитского в зеркале морального облика российского бизнеса

Мы все в течение ушедшего года внимательно следили за тем, как развивалась ситуация с делом С. Магнитского. Неприкрытое стремление российских властей спустить дело на тормозах и «отмазать» виновных, активность правозащитников, закон о либерализации уголовного права в сфере экономической деятельности, политические демарши Запада, сенатор Кардин, США и Евросоюз, списки российских правоохранителей, ставших «невъездными», негодование по этому поводу в российском истеблишменте... Все правильно, все верно, все справедливо. За преступления надо отвечать, даже если речь шла не об умышленном убийстве, а о диком процессуальном давлении путем неоказания человеку медицинской помощи. Но есть один нюанс, который по странной случайности не стал предметом пристального общественного внимания ни в России, ни на Западе, в результате чего список «виновных» и «причастных» оказался неоправданно короток, ограничившись, по сути, «стрелочниками».

Отмотаем ситуацию на несколько месяцев назад. Лето 2009 года. С. Магнитский еще жив, хотя и находится в тюрьме. За его освобождение из-под стражи идет ожесточенная юридическая борьба. Адвокаты С. Магнитского обращаются в суд, причем далеко не в Хамовнический или Басманный, а в легендарный Окружной суд Южного округа Нью-Йорка, территориально курирующий Манхэттен и Уолл-стрит, с просьбой о раскрытии доказательств в рамках процедуры subpoena, предусмотренной так называемым «Законом № 1782» (28 U.S.C § 1782). Смысл в том, что по заявлению заинтересованных лиц американский суд вправе обязать «под страхом наказания» (отсюда сам термин) раскрыть охраняемую коммерческой тайной информацию для ее использования в иностранных судах и следственных органах. Сделано это было в качестве «разменной монеты», когда американцы захотели иметь доступ к банковской информации, прежде всего в Швейцарии, обязавшись в свою очередь раскрывать свои закрытые коммерческие данные. Но не в этом суть. Современная банковская система и роль в ней доллара таковы, что на территории США можно получить детальнейшую информацию о любом долларовом платеже и обо всей дальнейшей цепочке движения денег (счета, бенефициары, кредитные карты и т.д.). Информация, конечно, закрытая, но в рамках процедуры subpoena ее можно-таки вполне легально раскрыть, причем не на уровне «журналистского расследования», а в качестве официально установленного судом доказательства. С. Магнитский, напомним, обвинил высокопоставленных лиц в колоссальных налоговых хищениях, за что и поплатился. Платежи шли в долларах США, осели где-то на Западе... В общем, если бы суд раскрыл сведения о бенефициарах и кредитных картах, то все дипломатические депеши с сайта WikiLeaks показались бы детским лепетом, а судьба С. Магнитского вполне могла бы измениться, поскольку он переставал быть ключевой фигурой (или точнее заложником) данного коррупционно-юридического спора.

Впрочем, ничего сенсационного в этом процессе, проходившем в Нью-Йорке, нет. О нем писали и «Коммерсант», и «Ведомости». Любопытно другое. Американский суд раскрывает, разумеется, информацию не ради чьего-то праздного любопытства, а только в одном случае – если она может быть использована в иностранном суде в качестве доказательства. Если же какая-то правовая система юридически исключает использование доказательств, полученных в результате subpoena, то и раскрывать сведения оснований нет. При этом суд, как мы понимаем, не Хамовнический, и решить проблему «раскрытия» вне юридических процедур нельзя.

Так вот, самое замечательное заключается в том, что вскоре после начала процесса в американский суд поступил совершенно гениальный документ. В нем отмечалось, сколь справедливы российские суды, для которых нет ничего более святого, чем закон, сколь скрупулезно они следуют общепризнанным принципам и нормам международного права. Более того (цитирую дословно), «равноправие сторон является краеугольным процедурным принципом российских судов» (кто бы сомневался?). Поэтому, раскрыв информацию, американский суд просто-напросто надругается над святым для российских судов принципом равноправия, так как «одна сторона получает незаслуженное преимущество перед другой стороной, если первая использует иностранную процедуру для получения доказательств, недоступных для последней». Иначе говоря, если мы узнаем правду, воровали ли из бюджета деньги обвиненные в этом С. Магнитским люди, то это будет грубо нарушать их права, поскольку содержащийся в темнице без надлежащей медицинской помощи С. Магнитский получит перед своими гонителями незаслуженное преимущество, что просто-таки растопчет «краеугольный» российский принцип равноправия сторон в процессе. В целом, в документе делался юридический вывод, что раскрытые сведения в любом случае не будут иметь в России доказательственного значения, а это исключает возможность применения процедуры subpoena по сугубо формальным основаниям.

Кто написал этот бред? Кто за пару месяцев до смерти С. Магнитского стремглав бросился убеждать американских судей, что ничего раскрывать не надо, так как касающиеся его дела расследуются и рассматриваются в России законно и справедливо? Кто-то из списка сенатора Кардина? Российские правоохранители, судорожно цепляющиеся за честь мундира и за свои блага по «крышеванию» бизнеса? Отнюдь. Государственные органы в американском процессе вообще не участвовали. Документ исходил от одной влиятельнейшей в России коммерческой структуры, исторически являющейся основным конкурентом У. Браудера (которому в свою очередь, как известно, помогал С. Магнитский), его юридическое сопровождение осуществляла респектабельная западная юридическая фирма с офисом в Москве, а сам «экспертный текст» был подписан одним известным в российских юридических кругах адвокатом-цивилистом. Когда меня попросили дать американскому суду оценку данному документу (своего рода «экспертизу на экспертизу»), то я, не зная еще даже, чем все закончится, был настолько поражен цинизмом коллег-юристов, позиционирующих себя к тому же как современных прозападных либералов, что с трудом нашел какие-то «экспертные слова», позволяющие, не теряя сути, заменить напрашивавшиеся в такой ситуации «чушь» и «ахинея». Но «контрэкспертиза», как известно, не помогла...

Дальнейшее хорошо известно. С. Магнитский умер. Дело в американском суде «зависло». Никто ничего официально не раскрыл. Общество оказалось настолько шокировано, что последовали шаги по либерализации экономической деятельности. В первых рядах «обличителей» оказались в том числе и те, кто за несколько месяцев до этого рассказывал в письме Окружному суду Южного округа Нью-Йорка о том, сколь замечательны российское правосудие и правоохранительная система. Моего коллегу адвоката-цивилиста можно было встретить не на одном подобном форуме. В своем обличительном красноречии он был великолепен. Пошли списки, фамилии, даже театральные постановки (сами по себе замечательные) и т.д., но в них почему-то не оказалось места героям нью-йоркского процесса... Была еще одна забавная деталь. За пару недель до смерти С. Магнитского позвонил другой коллега, который считается одним из главных юристов-теоретиков Генеральной прокуратуры и воспринимается опасным противником, то есть «душителем экономической свободы», в ортодоксальных цивилистическо-либеральных кругах. Он каким-то образом располагал текстом моего «контрэкспертного заключения», представленного американскому суду, из которого вытекало, что любая официально раскрытая в США информация юридически безусловно имеет в России доказательственное значение, и предложил его опубликовать в солидном юридическом журнале, сняв по моему желанию любые указания на персональные данные (процесс в США еще не закончен и этически публиковать процессуальные документы некорректно). Публикация вскоре вышла, но конкретное «дело С. Магнитского» к тому моменту развивалось в совершенно ином русле.

Чем примечательна эта история с аналитической точки зрения? Только одним – искусственностью деления современного российского мира на белых и красных, правых и левых, «добрых» бизнесменов и «злых» правоохранителей... Надо ли, к слову, сажать бизнесменов, или они должны быть неприкосновенны? Каких бизнесменов мы, собственно, имеем в виду? Если тех, кто делал все, чтобы Сергей Магнитский никогда не вышел на свободу, то мой ответ будет далек от современной правовой политкорректности.

Принятие нового закона как проявление юридического бессилия

В рамках второго дела М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева существует один хорошо известный «аппендикс», не касающийся существа самого обвинения. Речь идет о возможности применения к ним заключения под стражу в качестве меры пресечения. Мы все помним президентские поправки к УПК, запрещающие держать под стражей предпринимателей, голодовку М.Б. Ходорковского в мае 2010-го, решения судьи Данилкина о «продлении», неожиданный «невыход» прокуроров с ходатайством о все том же «продлении» в ноябре 2010, ничего, как ни странно, внешне не изменивший, надзорное решение Верховного суда об отмене одного из решений Хамовнического суда по этому вопросу, отвергнутое Мосгорсудом уже в начале 2011-го...

Весь этот ажиотаж вокруг президентских поправок и запрета заключать под стражу предпринимателей сам по себе понятен. Но в рамках процесса М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева он выглядит по меньшей мере странно, причем не для широкой публики, а именно для специалистов. История достаточно показательная, и ее стоит разобрать чуть подробнее.

Заключение под стражу применяется, как известно, по определенному кругу оснований, установленных УПК (обвиняемый может скрыться, оказать давление на следствие и т.д.). Человек, отбывающий наказание в виде лишения свободы, не может ни скрыться, ни оказать на кого-либо какое-либо давление, по крайней мере, без ведома государственных органов, поскольку, отбывая наказание в виде лишения свободы, он находится под полным контролем государства. Таким образом, заключение под стражу в качестве меры пресечения и лишение свободы в качестве меры наказания есть вещи взаимоисключающие, что никогда ни у кого сомнений не вызывало и вызывать не могло. Иногда, конечно, возникает ситуация, когда лишенный свободы человек привлекается к другому процессу в качестве обвиняемого или свидетеля, как возникла она в случае с М.Б. Ходорковским и П.Л. Лебедевым, и его надо перевести из колонии в СИЗО. Но и здесь институт мер пресечения и УПК ни при чем. Есть специальная норма в УИК (ч. 2 ст. 77.1). Открываем ее и читаем: «При необходимости участия в судебном разбирательстве в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого осужденные могут быть по определению суда или постановлению судьи оставлены в следственном изоляторе либо переведены в следственный изолятор из исправительной колонии, воспитательной колонии или тюрьмы». Что здесь неясного? Есть, конечно, еще ст. 77.2 УИК, которая действительно что-то говорит о заключении под стражу в качестве меры пресечения, но она применяется тогда, когда первый приговор еще не приведен в исполнение (на это нужно некоторое время). Первый приговор М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву в исполнение, как известно, приведен.

Итак, перевод М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева в Москву должен был сопровождаться вынесением элементарного судебного решения райсудом в Чите в порядке ч. 2 ст. 77.1 УИК, то есть без всякого «заключения под стражу», связанного с наслоением разных оснований ограничения свободы в юридически абсурдном духе «заключения заключенного». Закон в этом смысле прост, понятен и логичен.

Почему ч. 2 ст. 77.1 УИК не была применена в отношениии М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева? Юридически это необъяснимо. Могу только предположить, что власть мучительно колебалась по поводу проведения второго процесса в Москве, в конечном итоге рискнула, но испугалась ч. 3 ст. 77.1 УИК, в соответствии с которой переведенные обвиняемые должны были на тот момент содержаться «на условиях отбывания ими наказания в исправительных учреждениях, определенных приговором суда», а это совершенно другой, и заметно более либеральный, режим свиданий, телефонных звонков и т.д., нежели при заключении под стражу. Кто его знает, что здесь в Москве начнется? В руководящих головах, видимо, возникли страшные видения М.Б. Ходорковского, раздающего из СИЗО по телефону краткие указания о «взятии почты и телеграфа». Защита также, наверное, слишком сильно радовалась по поводу проведения процесса в Москве, решив не связываться с такой «мелочью», как процессуальные основания содержания обвиняемых в московском СИЗО. В общем, к М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву читинским судом была совершенно незаконно и вопреки всякой юридической логике применена мера пресечения в виде заключения под стражу, но тогда всем было не до того, а когда спохватились, то поезд уже ушел – слишком много надо отменять предыдущих решений, накопившихся за полтора года процесса, включая решения читинские.

Затем возник закон с запретом заключать под стражу предпринимателей, который в принципе не должен иметь никакого отношения к М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву, причем не потому что они не предприниматели, а потому что к ним не должно иметь отношения само «заключение под стражу». Не берусь утверждать, что закон принимался «под Ходорковского», хотя здесь есть любопытные детали и совпадения, свидетельствующие, что при принятии этого закона его фигуру «держали в уме», хотя и непонятно с какой целью. Возможно, каждый имел в виду свою. Изменения в ст. 108 УПК о «предпринимателях» были приняты законом от 7 апреля 2010 г., а двумя днями ранее (законом от 5 апреля 2010 г.) была изменена упоминавшаяся ч. 3 ст. 77.1 УИК. Отныне при любом переводе осужденного к лишению свободы в СИЗО для нового судебного разбирательства режим содержания определяется уже не «условиями содержания в колониях», а более жестким режимом заключения под стражу, установленным ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Иными словами, даже если отменить незаконное решение о заключении М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева под стражу, перейдя к ст. 77.1 УИК, то с точки зрения режима их содержания ничего не изменится. Кто-то подстраховывался на случай применения к ним медведевских «поправок по предпринимателям»?

Если отрешиться от тактики защиты в данном конкретном деле и взглянуть на проблему шире, то ситуация очень показательная. Что в сегодняшней России легче? Добиться применения по политически знаковому делу читинским судьей технического и совершенно верного правила, установленного малозаметной ст. 77.1 УИК, или принять новый закон о «либерализации», раздуть по его поводу медийный шум, получить симпатичное решение Верховного суда, которое все равно ничего не меняет, и т.д.? Боюсь, что второе, а не первое. В этом своего рода квинтэссенция медведевской «правовой России». Но само право в такой ситуации идет вразнос. Что будет, если добиться применения в отношении М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева закона о запрете содержать под стражей предпринимателей? Лично для них, строго говоря, ничего. На свободу они все равно не выйдут. Но в более глобальном смысле это будет означать, что к лишенному свободы человеку (если он не предприниматель) можно применить еще и заключение под стражу, умножая «на всякий случай» сущности, позволяющие держать людей в темнице (а то вдруг воспользуются какой-нибудь гарантией, кто их знает?). Так с обеих сторон (пусть и с разными моральными основаниями) в данном конкретном случае происходит ожесточенное расшатывание правового каркаса, когда уже не только адвокаты М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева, но и Верховный суд, ослепленный медийным шумом, в упор не замечает ст. 77.1 УИК, пытаясь громче всех выкрикнуть «Свободу предпринимателям!» и прекрасно понимая, что его выкрики не имеют никакого отношения ни к праву, ни к свободе конкретных людей.

Российская правовая система имела все надлежащие нормативные элементы, чтобы не заключать под стражу М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева и обеспечить им гарантии, установленные ч. 3 ст. 77.1 УИК. Для этого «закон о предпринимателях» был совершенно не нужен. Видимо, единственным результатом всей развернувшейся медийно-политической возни стало то, что от этих гарантий в результате «сопутствующего» закона от 5 апреля 2010 г. остались одни воспоминания, а это неизбежно скажется уже на судьбе других, пусть и много менее известных, людей. Не слишком ли высока цена, заплаченная за невозможность обеспечить исполнение действующего на тот момент закона рядовым читинским судьей?

Добавлю также, что и сам закон о запрете заключать под стражу предпринимателей, с нравственной точки зрения, выглядит сомнительно. Понятно, когда законодатель запрещает брать под стражу людей по тем делам, которые могут вестись только в отношении предпринимателей (незаконное предпринимательство и т.д.). Но ведь он запрещает их также брать под стражу и по тем делам, которые могут вестись и в отношении непредпринимателей (мошенничество, присвоение или растрата и т.д.). Получается, что если человек продал прохожему какой-то хлам под видом часов «Сейко», поскольку ему не хватало денег «на опохмелку», то его можно заключать под стражу. Но если другой человек создал компанию и начал распространять через торговые сети точно такой же хлам, но уже в массовых масштабах и «в целях извлечения прибыли» (официальный законодательный критерий предпринимательской деятельности), то он автоматически получает иммунитет от заключения под стражу. Почему? Только потому, что принадлежит, видимо, к некоему «привилегированному сословию». Кто-то подскажет другое объяснение? Я вполне допускаю, что в идеале заключать под стражу не надо в нашем примере ни первого, ни второго (это вообще должна быть крайняя мера), но юридическое решение проблемы не может основываться на том, что один из них является «их сиятельством предпринимателем», а второй нет. Сколь все-таки вульгарно классовым является сознание российских элит с его делением на опасный «плебс» и социально родных «предпринимателей». Не собираюсь обсуждать тактику защиты, но что может дать в репутационном смысле тем же М.Б. Ходорковскому и П.Л. Лебедеву попытка «подстроиться» под эту мерзкую средневековую логику, тем более что в звании «своих предпринимателей» им все равно судами отказано, что, к слову, в очередной раз показывает не правовой, а исключительно сословно-клановый характер «закона о предпринимателях»?

Судебная реформа как неумелый пиар

Итак, свершилось. На исходе 2010 года принят долгожданный закон о судах общей юрисдикции, которого ждали, наверное, лет пятнадцать. Параллельно ему другим законом переформатируется судебно-инстанционная система по гражданским и уголовным делам, пусть и с небольшой отсрочкой – соответственно с 1 января 2012-го и с 1 января 2013-го. Ничего страшного, подождем. Главное, что в России наконец-то появляется «второй шанс» для тяжущихся в виде нормальной европейской апелляции. Вот она долгожданная судебная реформа, зримый результат медведевского президентства! Но... все на поверку не так просто и уж совсем не так радужно.

Апелляция, конечно, необходима. Собственно, ее отсутствие в отечественной судебной системе объясняется исключительно чрезвычайными обстоятельствами – Декретами СНК «О суде» от 24 ноября 1917 и ВЦИК «О суде» № 2 от 7 марта 1918, согласно которым «обжалование в апелляционном порядке отменяется и допускается только кассация решений». Попытка строить судебно-правовую систему сообразно стандартам Совета Европы начала XXI века и одновременно сохранять верность идеям первых большевистских декретов – задача, прямо скажем, непосильная. Да и Протокол № 7 к Европейской конвенции о защите прав человека просто-напросто обязывает Россию предусмотреть право на полный пересмотр дела по второй инстанции вышестоящим судом, что подразумевает возможность проведения полноценного повторного судебного следствия с новым допросом свидетелей, новыми экспертизами, новым исследованием других доказательств и т.д., по крайней мере по уголовным делам.

Но когда начинаешь внимательно вчитываться в новые российские законы об апелляции, то энтузиазм быстро улетучивается. Его сменяет недоумение. Скажем, совершенно непонятно, как реформаторы собираются реализовывать апелляционные полномочия Верховного суда РФ? Будем возить в Москву обвиняемых, свидетелей и т.д. для повторного слушания дела и из Якутии, и из Приморского края, и с Северного Кавказа? Дорогое удовольствие. Рассчитываем на легендарную видеоконференцсвязь? Но это уже не апелляция, то есть не повторное судебное следствие, а пародия на него. Вещдоки также будем осматривать при помощи видеоконференцсвязи? Ясно, что без полноценных специальных апелляционных судов, рассредоточенных по всей территории РФ, никакой нормальной апелляции у нас не будет ни в 2012, ни в 2013, ни в каком ином году. Но о них-то в законе ни слова.

Зато есть здесь немало других недоразумений. Достаточно назвать право апелляционной инстанции отменить приговор и отправить дело на новое судебное рассмотрение по первой инстанции. Неужели нашим доморощенным реформаторам непонятно, что возвращение дела в предыдущую инстанцию может иметь место только тогда, когда у соответствующего суда нет инструмента в виде самостоятельного собирания и исследования доказательств (например, в классической кассации)? Если такой инструмент есть, то ни о каких «отмене и возвращении» речь не должна идти ни при каких обстоятельствах: если ты провел повторное судебное следствие, то изволь самостоятельно вынести новый приговор, не перекладывая ответственность на нижестоящий суд, что не только бессмысленно, но и приводит к затягиванию процесса, его удорожанию и т.д.

Впрочем, не буду утомлять читателя юридико-техническими деталями. По содержанию законы о судебной реформе «медведевского розлива», включая пресловутую апелляцию, слабы, невнятны и, если угодно, «совковы», что понятно любому специалисту. Но почему? Здесь-то что помешало? Казалось бы, относительно нейтральная вещь, никаких рисков. Знаний не хватило? Времени? Воли? Судейские тормозят? Наш «единственный европеец» (правительство) в очередной раз не смог преодолеть косность отсталых служивых низов?

Уже после опубликования всех этих новых законов о судебной реформе у меня состоялся в общем-то случайный диалог с одним коллегой из высшего эшелона судейских – человеком не только приятным и грамотным, но и непосредственно причастным к работе над текстом новых «медведевских узаконений». Спросив мое о них мнение и увидев в ответ достаточно кислое выражение лица, он только развел руками. Я в свою очередь не мог не задать, воспользовавшись случаем, свой вопрос:

– Как вы собираетесь возить людей со всей страны на апелляцию в Верховный суд? Почему нельзя было создать по всей стране апелляционные суды?

– Понятно, что возить не получится. Собственно, никто и не собирается, – спокойно ответил он. – А идею с апелляционными судами сразу «обрубили» в администрации президента. Дескать, об этом даже не заикайтесь, работайте в рамках той системы, которая есть.

– Хорошо, – не унимался я. – А почему нельзя было сосредоточить всю первую инстанцию в райсудах, а суды субъектов превратить в нормальную апелляционную инстанцию, сохранив за Верховным судом только кассационно-надзорные полномочия, то есть превратив его в некое подобие американского Верховного или французского Кассационного судов?

– В той же администрации, когда мы с ними говорили, эту мысль также с хода завернули, ведь сейчас в судах субъектов предусмотрены присяжные, а это всегда первая инстанция, – столь же откровенно ответил он и на этот вопрос.

Я примерно представляю, кто конкретно в президентской администрации мог высказать подобные аргументы. Люди, надо признать, вполне достойные, еще ельцинского набора, и к суду присяжных они относятся с должным пиететом. Здесь действительно надо действовать очень осторожно, по принципу «не навреди» единственному подлинно независимому элементу российской судебной системы. Но если апелляционные суды никто создавать не собирался, а «перепрофилирование» в полноценную «вторую инстанцию» судов субъектов невозможно из-за присяжных, то тогда у меня оставался только один вопрос: какого, извините, дьявола нужна такая судебная реформа? Впрочем, наш «инсайдер из судейских» ответил раньше, чем я успел задать этот вопрос, так как все еще мысленно подбирал приличествующие случаю формулировки:

– Президент же сказал на съезде судей, что надо делать апелляцию. Пришлось ее срочно «лепить» в тех рамках, которые были дозволены. Мы же понимаем, например, что «возвращение дела в первую инстанцию» – это не апелляционная конструкция. Ну а как иначе? Не возить же на самом деле всех на апелляцию в Москву и обратно? Пришлось ломать логику и теорию. Что нам оставалось? Мы просто, по сути, переименовали нынешнюю кассацию в апелляцию, кое-что по ходу подправив по мелочи... В общем, как преобразование милиции в полицию, – с легкой усмешкой пояснил мой собеседник, для пущей ясности использовав пример, буквально за несколько месяцев ставший символическим.

Что к этому добавить? Sapienti sat.