Моника Платек
Восстановительное правосудие - теория, порожденная практикой
М. Платек - профессор Варшавского Университета, исполнительный директор Польской ассоциации юридического образования.
Вместо вступления
В Гданьске молодой человек двадцати трех лет насиловал и грабил. На его счету было убийство, которое он совершил четырнадцати лет отроду. Тогда он ударил ножом пожилую женщину; раненая скончалась. Следующей жертвой стала женщина, чью квартиру он попытался ограбить. Позвонил, она его впустила, потому что ждала сына. Сын действительно через некоторое время пришел и тем самым спас ей жизнь. Защищая мать, он сумел сорвать с грабителя рюкзак. Установить личность преступника оказалось нетрудно, его нашли; оказалось, что его разыскивает полиция. Потерпевших было много, но ими никто не занялся, несмотря на то, что преступник засыпал их угрозами. Когда начался судебный процесс, не все из них осмелились прийти в суд. Поскольку по мнению суда неявка потерпевших на судебное заседание была необоснованной, их приговорили к штрафной мере наказания - задержанию сроком до 30 дней1.
Было ли в этом деле место восстановительному правосудию? Не знаю. Знаю только, что суд в нарушение правил проигнорировал интересы потерпевших. Можно еще задуматься над тем, этично ли повели себя судьи.
В другом городе - почти классическая ситуация: муж - агрессивный алкоголик, рабочий на стройке; безработная жена; психически неуравновешенный девятилетний ребенок. Супруги состоят в браке десять лет, и примерно столько же в доме сущий ад, глава семейства мучает жену и ребенка. Жена несколько раз подавала заявления об измывательстве над ними мужа, но через некоторое время сообщала в прокуратуру, что помирилась с супругом. "Взяла заявление обратно", "забирала заявление, поскольку муж либо ей угрожал, либо обещал исправиться" - и прокурор неизменно прекращал дело.
Так происходило много раз, хотя в Уголовном кодексе нет таких понятий, как обвинение в преступлении на основании жалобы, отзыв потерпевшим своего заявления или возбуждение уголовного дела по обвинению в измывательствах (ст. 207 УК). В случае подобного преступления возбуждается уголовное дело на основании общественного обвинения, и согласно принципу легализма (ст. 10 УПК) следственные органы обязаны начать предварительное производство.
Чтобы прекратить дело, прокурор, вероятно, указывал, что совершенный проступок не носил характер запрещенного деяния или что общественный вред был ничтожным (ст. 17 УПК). Ничто больше не принималось во внимание, и всякий раз принятое прокурором на основании той или другой предпосылки решение фактически приводило к усугублению насилия в этой семье; кроме того преступник убеждался в своей полной безнаказанности.
Таким образом, с точки зрения общественных интересов действия прокурора были крайне опасны: они способствовали расширению преступности и росту социальной напряженности. Не уверена, что прокурор отдавал себе в этом отчет. Для него это были лишь до смерти надоевшие дела об "измывательствах", от которых хлопот не оберешься и надо поскорее от них избавиться. Чересчур часто можно услышать как от полицейских, так и от прокуроров, что "глупые бабы" или заслужили такое обращение, или сами не знают, чего хотят.
Очередную жалобу потерпевшая не стала забирать обратно, поскольку муж жестоко избил не только ее, но и ребенка. Прокурор, чтобы облегчить себе работу и придать весомость основаниям для производства, возобновил все прежде прекращенные им дела. Последним обвинением он заниматься не стал и передал все в суд.
Прокурору, разумеется, должно быть известно, что прекращенное на законных основаниях предварительное производство против лица, выступающего в качестве подозреваемого, возобновляется на основании постановления прокурора, вышестоящего по отношению к тому, кто распорядился или утвердил распоряжение о прекращении производства (ст. 327 п. 2 УПК).
И тем более он должен знать, что не существует предписания, разъясняющего, как следует поступить, если прокурор совершает ошибку или недостаточно обучен, а суд это игнорирует и не ставит в известность генерального прокурора, который, если не вмешается из-за нехватки предоставленного ему времени (ст. 328 КПК), то уже не сумеет исправить ошибку.
Должен - но в данном случае ничего подобного не произошло, поэтому суд обоснованно счел, что возобновление производства противоречило правилам, и выбросил в корзину весь девятилетний период измывательств, оставив для рассмотрения лишь последний случай, плохо подготовленный прокурором, который рассчитывал, что предыдущего материала будет достаточно для осуждения правонарушителя. В результате по причине недостаточности доказательного материала суд просто оправдал преступника.
Взгляд из подвала
"Если кому-то причинено зло, он хочет отомстить, и в этом нет ничего предосудительного. Иногда месть исцеляет, иногда - нет. С точки зрения цивилизации месть недопустима, поскольку, в противном случае, она запустит механизм эскалации, который вряд ли удастся обуздать. Преступления наказываются... Для жертвы наказание имеет колоссальное значение. Не потому, что удовлетворяет его потребность в возмездии - как правило, этого не случается, - а потому, что наказание демонстрирует солидарность с жертвой"2.
Эти слова написаны Ианом Филипом Реемстма, которого 33 дня удерживали в заложниках на цепи в маленьком темном подвале. Выйдя на свободу, он написал небольшую по объему, но имеющую огромное значение книгу. В ней - о, ирония - лучше, чем в учебнике и кодексах, представлено состояние человека, оказавшегося в затруднительном положении - в любом затруднительном положении.
В книге идет речь о переживаниях заложника, похищенного с целью получения выкупа, однако одновременно она является едва ли не лучшим документом, описывающим ситуацию человека, подвергшегося домашнему насилию. Опыт Реемстма во многом совпадает с тем, о чем рассказала Элис Себолд в своем первом, автобиографическом романе "Счастливица"3. Книга Себолд - потрясающее документальное свидетельство: читатель узнает, что довелось пережить жертве насилия и как она выходит из этого страшного испытания.
Жертвы наносящих тяжелые травмы, грубо попирающих закон преступлений требуют справедливого суда и наказания преступников. Их мир, вся их жизнь оказываются разделенными на периоды "до" и "после" случившегося, и они это сознают. Время "после" искажено, изувечено - потерпевшему кажется, что возврат к нормальной жизни невозможен.
Реемстма и Себолд, будучи жертвами, считают, что располагают только доступными в рамках традиционного карательного правосудия средствами. Оба они не задумываются над тем, учитывает ли правосудие интересы потерпевшего или только продемонстрирует власть государства. Какова цель наказания: сурово покарать преступника или пристыдить его и склонить к принятию на себя ответственности за содеянное? Потерпевшие не изучают теории, потерпевшие нуждаются в справедливом правосудии. Они не вникают в смысл этого понятия, они считают, что правосудие должно учитывать и их интересы. Чаще всего, не получив ожидаемого, они не обвиняют ни государственную власть, ни систему, полагая, что виноваты сами. Сосредотачиваясь исключительно на карательной стороне правосудия, мы не замечаем тех шансов, которые дает восстановительное правосудие.
Имели ли право Реемстма и Себолд добиваться сурового наказания преступников? Разумеется. Однако это слишком узкая постановка вопроса. Следовало бы спросить, имеют ли Реемстма и Себолд право настаивать на таких процедурах правосудия, которые вернут им чувство собственного достоинства, уверенность в своей неприкосновенности, возможность контроля над своей жизнью, внутреннюю гармонию и веру в справедливость, предсказуемость событий и надежду на окончательный разрыв с прошлым? Или они обречены только на крохи проявления солидарности, выражающейся в наказании виновника их страданий?
Кто-то может спросить: а откуда уверенность, что им хотелось бы чего-то большего? Да они сами отчетливо об этом говорят. Они хотят, чтобы преступники были наказаны, но, желая вновь обрести почву под ногами, хотят также, чтобы те осознали, какое причинили зло. Без этого потерпевшие чувствуют себя так, будто их лишили пропуска, позволяющего вернуться в прежнюю реальность. Для жертвы огромное значение имеет сама возможность выбора и даже отказа - сознательного отказа - от доступной процедуры иного или дополнительного решения проблемы. Чтобы сделать выбор, надо иметь из чего выбирать. Недоступное выбору не подлежит.
Карательное правосудие versus восстановительного правосудия
В "Малой книге восстановительного правосудия" ведущий теоретик этого направления Ховард Зер задает традиционный вопрос: как общество должно реагировать на неправомерное поведение? Если совершено преступление или с кем-то поступили несправедливо, что следует предпринять, дабы иметь возможность сказать: виновный получил по заслугам? У традиционного карательного правосудия есть как достоинства, так и недостатки. Иногда вместо того, чтобы умерять боль и врачевать раны, оно их растравляет. Судья обязан осуществлять беспристрастный судебный контроль, восстановительное правосудие предоставляет право голоса всем без исключения участникам процесса. Восстановительное правосудие - попытка учета потребностей каждого и заполнения пробелов, существующих в традиционной системе карательного правосудия. Однако вначале, во избежание скопившихся в связи с этим понятием недоразумений, следует объяснить, чем восстановительное правосудие не является.
Восстановительное правосудие не стремится любой ценой простить правонарушителя и примирить с ним жертву.
Некоторые относятся к восстановительному правосудию отрицательно, опасаясь, что оно будет стремиться любой ценой простить правонарушителя и примирить с ним жертву. На самом же деле восстановительное правосудие допускает соглашение и/или примирение, однако зависит это исключительно от заинтересованных лиц и не является обязательным условием такой процедуры улаживания споров.
Восстановительное правосудие и арбитраж не одно и то же.
Различные формы восстановительного правосудия, как и арбитраж, направлены на организацию встречи жертвы и преступника. Но в рамках восстановительного правосудия возможны встречи, в которых жертва не принимает участия, а также встречи в отсутствие преступника, если тот, например, не пойман. Однако даже если встреча правонарушителя и потерпевшего происходит, она отличается от арбитражных встреч.
Условием для начала арбитража является добровольное согласие на встречу обеих сторон. А целью - удовлетворение интересов потерпевшего при том, что признание правонарушителем своей вины и ответственности за содеянное не обязательно. Достаточно, чтобы он признал, что факты, послужившие основанием для встречи, действительно имели место, - остальное подлежит разработке в рамках арбитражного производства.
Нередко итогом арбитража становится распределение ответственности между всеми участниками дела. Жертвы как домашнего, так и сексуального насилия из-за своего психического состояния и доминирующих в обществе стереотипов довольно часто склонны к самообвинению.
Нейтральный язык, которым пользуются в процессе арбитража, не всегда позволяет извлечь на поверхность то, что ставится во главу угла восстановительным правосудием, а именно: принятие на себя правонарушителем ответственности за случившееся. Восстановительное правосудие требует от правонарушителя, чтобы тот осознал свою вину, признался в ней, выразил раскаяние и предпринял какие-то действия с целью возмещения причиненного зла.
Восстановительное правосудие не ставит своей целью уменьшение рецидивной преступности.
Для оценки эффективности многих программ восстановительного правосудия, в том числе арбитража, применяется коэффициент рецидива. Это неудачный показатель, приводящий к необоснованным упрощенным оценкам, как, например, в случае с программой "Атлантис", ориентированной на излечение алкоголиков, где учитывается доля вернувшихся к пьянству и преступности, или с процедурами арбитража, когда учитывается участие в арбитраже и рецидивы. Есть много причин (в том числе и чисто случайных), заставляющих человека нарушить закон или снова начать пить. Попытка оценить таким образом программу "Атлантис" или арбитраж доказывает лишь отсутствие понимания динамики явлений, приводящих к возникновению своеобразной "модели" рецидива. Модель эта учитывает воздействие на позицию человека определенной программы ("Атлантис", арбитраж и т.д.) в сочетании с другими элементами воздействия правосудия (например, вид и срок наказания, место и условия отбывания наказания, отношение к приговоренному других заключенных и лиц, ответственных за исполнение наказания, и т.д.), а также степень открытости общества, готового принять человека после того, как он отбудет срок наказания. Как справедливо подчеркивал Густав Радбрух, "закон резко выделяет комплекс признаков преступного действия, а судебный процесс направляет узкий луч света своего прожектора на отдельный поступок, заслуживающий наказания, - однако можно сказать, и это не прозвучит парадоксально, что нет отдельных поступков, есть только человек как единое целое, или, говоря шире: только изменчивая целостность его жизни. Пока мы будем наказывать правонарушителей, а не заниматься людьми, до тех пор справедливого карательного права не будет"4.
Восстановительное правосудие не служит решению мелких проблем.
Восстановительное правосудие не является специальной процедурой, предназначенной для рассмотрения несущественных дел, мелких преступлений и дел, когда правонарушители впервые привлекаются к ответственности.
Возможно, такая постановка вопроса приведет к одобрению новых форм разрешения споров. Это, однако, не меняет того факта, что восстановительное правосудие предлагает адекватные процедуры для решения сложных проблем и рассмотрения тех случаев, когда преступники ранее уже сталкивались с правоохранительными органами.
Восстановительное правосудие - не альтернатива тюремному заключению.Применение процедур восстановительного правосудия может, но не должно ограничивать применение тюремного заключения; восстановительное правосудие, ставя своей целью принятие подсудимым ответственности за совершенный проступок и учет интересов потерпевшего, может с равным успехом применяться параллельно с тюремным заключением.
И, что не менее важно, восстановительное правосудие не является ни панацеей, ни заменой действующей системы правосудия.
Восстановительное правосудие имеет возможность различными способами оказывать положительное влияние на традиционные акты карательного правосудия. Решение вопросов в рамках процедур восстановительного правосудия и путем арбитража способно освободить органы карательного правосудия от ведения дел, которые можно легче и лучше решить методами восстановительного правосудия.
Восстановительное правосудие, однако, не задумано как средство, которому надлежит заменить традиционное карательное правосудие. У последнего есть свои границы, хотя то же самое относится и к восстановительному правосудию. Оно применимо не всегда и не во всех случаях, то есть может существовать как дополнительная система наряду с системой карательного правосудия.
Три основополагающих принципа восстановительного правосудия
Восстановительное правосудие основывается на трех принципах:
1. Право потерпевшего получить компенсацию.
2. Получение от правонарушителя обязательства взять на себя ответственность за свои деяния и возместить причиненный ущерб.
3. Участие сторон и местной общественности в процессе, ставящем своей целью возмещение правонарушителем причиненного потерпевшему ущерба.
Восстановительное правосудие рассматривает преступление прежде всего как нанесение вреда, причинение ущерба потерпевшему, а не как в первую очередь нарушение норм уголовного права. Преступление понимается как нарушение равновесия в местном сообществе вследствие причиненного потерпевшему зла.
Восстановительное правосудие ставит во главу угла выявление и учет потребностей потерпевшего. Важнейшая задача - возместить причиненный ущерб как в реальности, так и символически.
Второй основополагающий принцип восстановительного правосудия: правонарушитель должен взять на себя ответственность за содеянное и предпринять конкретные действия, направленные на возмещение ущерба.
Больше всего проблем возникает с ответственностью. Кажется, что наша сегодняшняя культура освобождает от ответственности. Кроме того, у нас путают ответственность и реституцию с наказанием. Практически для любого периода мы можем привести примеры неоднородных стандартов, применяемых к данному лицу в зависимости не от его поступков, а от принадлежности к тому или иному классу (в прошлом) либо к той или иной социальной группе (сейчас)5. Осуждать и сажать - предназначение "других", избранных. Эти "другие" не входят в категории людей, не имеющих привилегий, не слишком состоятельных, не обладающих влиянием. Последних мы приговариваем к лишению свободы, полагая, что это удовлетворит потерпевших, станет для них утешением, суррогатом возмещения ущерба.
В центре внимания восстановительного правосудия не нарушение закона, а ущерб в результате совершенного преступления, и не наказание, а ответственность виновника за причиненное зло.
Третий основополагающий принцип восстановительного правосудия - участие и вовлеченность. Предполагается, что лицам, имеющим непосредственное отношение к делу, будет предоставлена возможность высказаться. Это касается не только преступника и жертвы, но и тех, кого так или иначе задели действия правонарушителя и причиненный потерпевшему ущерб и кто входит в число близких людей каждой из сторон или в социальный круг, в котором произошло рассматриваемое событие. Эти лица имеют право и возможность активно участвовать в процессе восстановительного правосудия.
Каково различие между процессом восстановительного правосудия и традиционным карательным процессом - если говорить об этом третьем принципе - необычайно образно показал Нильс Кристи в своей последней книге "Приемлемое количество преступлений".
"Вот только дела - если приняты во внимание все нюансы - никогда не бывают одинаковыми. Это очевидно. Оттого и в официальном правосудии не все может быть принято во внимание. Неизбежно из рассмотрения исключается большая часть связанных с конкретным случаем фактов с целью вычленить, сформировать казус, который можно будет посчитать подобным или идентичным уже существующим. Задача такого процесса - исключение всего несущественного. Но несущественность устанавливается догматически - с этим очень часто сталкиваются обычные люди, когда их адвокат запрещает им в суде даже упоминать о том, что они сами считают наиболее важным аргументом. Такой вид правосудия достигается путем установления границ того, что может быть принято во внимание, ибо в противном случае равенство недостижимо"6.
Это составляет явный контраст с восстановительным правосудием, когда обо всем, что связано с делом, решение принимают участники процесса. Им также - в отличие от обычных судебных процедур - предоставляется возможность высказываться гораздо менее формально и каждому гарантировано сохранение чувство собственного достоинства.
В начале была практика
Мы оперируем общепризнанными понятиями: действия органов правосудия должны соответствовать принципам, заложенным в основу кодексов. Для того чтобы подвергнуть сомнению соответствие между теорией и практикой и признать необходимость изменений, нужно время, наблюдения и размышления; нужен опыт и чуткость.
Jus puniendi как способ осуществления правосудия служит государству. Стало быть, это понятие относится не столько к наказанию, сколько к нормам правосудия. Наблюдения за практикой привели к разработке теории восстановительного правосудия. Теория эта не ставит под сомнение jus puniendi государства, не призывает вернуть право мести - она заполняет пробелы, давая возможность jus puniendi, осуществляемому государством, стать справедливым правосудием. Она предлагает путь к восстановлению равновесия и гармонии; задаваясь вопросом, о чьем и каком правосудии, о каких нормах правосудия идет речь, настаивает на защите интересов потерпевшего, возвращает потерпевшему то место, которого он заслуживает. И делается это не случайно. Нынешняя практика показывает, что пренебрежение интересами потерпевшего может привести к серьезному кризису не только правосудие, но и государство.
Восстановительное правосудие не придумано. Оно не родилось в тиши кабинетов и библиотек - оно рождено практикой. Теории я коснулась, чтобы показать этапы ее развития и возможные теоретические варианты подхода к идее восстановительного правосудия. Смысл такого анализа я вижу в тесной связи, существующей, по моему мнению, между причинами, которые привели к развитию восстановительного правосудия в Новой Зеландии, Канаде, Австралии, Англии, и практикой, с которой мы сталкиваемся на отечественной почве.
По-моему, теорию восстановительного правосудия слишком часто рассматривают как романтический возврат к прошлому и слишком редко замечают и понимают, что и теория, и связанная с ней практика восстановительного правосудия - прежде всего реакция на нынешнее состояние правосудия, которое в недостаточной степени защищает интересы потерпевшего.
Это не означает, что теория и практика восстановительного правосудия не развились бы, если бы карательное правосудие действовало безупречно. Однако кризис традиционного карательного правосудия безусловно привел как к ускорению развития теоретической мысли, так и к возникновению множества дифференцированных программ, опирающихся на принципы восстановительного правосудия.
Сторонники восстановительного правосудия полагают, что правовая защита интересов потерпевшего идет в паре с идеей справедливости. Это звучит едва ли не банально, ведь теоретически известно, что именно такова цель наказания преступника - компенсировать причиненное потерпевшему зло.
На практике, однако, оказывается, что как концепция наказания, так и концепция справедливого правосудия и компенсации подвергаются изменениям. По мере развития карательного права потерпевшему - с тех пор, как его место заняло государство, - отводилось все более скромное положение, нередко его роль (как в американском правопорядке) ограничивалась всего лишь ролью свидетеля. Восстановительное правосудие возвращает причитающееся потерпевшему место.
Похоже, что вместо того, чтобы сокрушаться по поводу статистики рассматриваемых формально, "для галочки", дел, следует позаботиться о благе людей, чьи дела попадают в суд. Тогда (и тут нет никакого чуда), вероятно, и статистика эта улучшится. От статистики "улаженных"дел пора перейти к статистике людей, знающих, что в судах серьезно относятся к таким понятиям, как причиненное зло и справедливость.
От ресоциализации к ретрибуции
Разочарование в ресоциализации наблюдается с начала 70-х годов прошлого века. Переломным моментом считается опубликованная в 1974 году статья Роберта Мартинсона "Что эффективно; вопросы и ответы относительно тюремной реформы". Со временем эта статья дала толчок развитию идеи, получившей название доктрины "Nothing works" - "Ничто не эффективно".
В конце 70-х годов ХХ века было сочтено, что наказание, ставящее своей целью исправление преступника, не способствует его ресоциализации и не запугивает. Также был сделан верный вывод о том, что наказание как средство, удовлетворяющее потерпевших, себя не оправдывает. Нельзя отождествлять долголетнее тюремное заключение правонарушителей с удовлетворением потребностей потерпевших и возмещением понесенного ими ущерба. Однако это не повлияло на изменение отношений государство - правонарушитель - потерпевший и не ввело в карательный процесс принципа реституции. Зато были ликвидированы как несправедливые неограниченные наказания, обосновываемые процессом ресоциализации. Кроме того, в особенности в США, была поставлена под сомнение политика условного освобождения как поощряющая неравенство, и такую меру наказания существенно ограничили.
Вместо ресоциализации была введена доктрина справедливого возмездия - just desert, объединяющего идею расплаты/мести с идеей правосудия. Главное при назначении меры наказания - не задачи ресоциализации, а масштаб причиненного зла. Отсюда понятие just desert - столько, сколько тебе причитается.
На практике эта концепция привела к значительному сокращению сроков тюремного заключения в тех странах Западной Европы, где были отменены неограниченные наказания и увеличение сроков изоляции осужденных ради их ресоциализации. Одновременно в этих странах получила развитие неизоляционная система наказания.
Применение just desert в Соединенных Штатах повлекло за собой существенное ограничение института parole (эквивалент условного досрочного освобождения) и введение в начале 90-х годов ХХ века политики three strikes and out, которая допускала при третьем нарушении закона долголетнее тюремное заключение вплоть до пожизненного, что привело к бурному развитию строительства пенитенциарных учреждений и появлению двух с лишним миллионов заключенных7. Последствиями этой политики стали брутализация общественной жизни и прогрессирующее отмирание гражданского общества.
По другую сторону зеркала, или новаторская идея Мишеля Фуко
Теориямресоциализации, а затем и возрождению идей ретрибуции сопутствовало третье течение, касающееся теории карательной политики. Значительно менее заметное в области практики, оно имеет столь же важное значение, сколь и вышеназванные теории. Начало ему в 70-х годах ХХ века положили работы Мишеля Фуко, требующие пересмотра взглядов на основы и цели практически применяемых методов наказания.
Фуко доказывает, что институты, деятельность которых не соответствует поставленным перед ними целям, изживают себя и сходят со сцены общественной жизни. Если они продолжают существовать несмотря на то, что не выполняют официально возложенных на них задач, то не в силу привычки, а потому, что исполняют иные - скрытые, неофициальные - задачи. Официальные цели служат лишь маскировкой целей фактически осуществляемых. Теоретические рассуждения по поводу наказания чаще всего связаны с официальными целями, не имеющими значения для практики. Поэтому неудивительно, что общественность, видя, что официально поставленные уголовными кодексами задачи не выполняются, постоянно требует проведения реформ. Наказание - и особенно тюремное заключение - не пугает, не способствует ресоциализации и не приводит к общему уменьшению преступности. Ибо, как утверждает Мишель Фуко, не такова его задача. Тюремное заключение, как и вообще все правосудие, - лишь предлог для демонстрации jus puniendi теми, в чьих руках власть. Оно служит не возмещению ущерба и причиненного зла, а запугиванию.
Фуко с подозрением относится к утверждению, что с течением времени, параллельно с общественными переменами, происходит значительная гуманизация мер наказания. Он решительно не согласен с мнением, будто современная пенитенциарная система считается гуманной лишь потому, что в старину людей жгли на кострах. Это сравнение некорректно, ибо понятие гуманизации должно быть увязано с нормами жизни. Так можно прийти к заключению, что сегодняшняя тюрьма не менее жестокое наказание, чем вчерашний костер.
Верность суждений Фуко подтверждают аргументы историка права Петера Сперенбурга и криминолога Нильса Кристи. Оба они независимо друг от друга критически относились к идее прогрессирующей со временем гуманизации мер наказания.
Действительно ли более гуманно, спрашивает Кристи, на 10 лет лишить человека свободы, чем отрезать ему палец? Действительно ли, сомневается Сперенбург, можно считать прогрессом расширение строительства невидимых глазу темниц в эпоху, когда публичные экзекуции перестали забавлять людей, а напротив, вызывают их возмущение? Какое отношение к гуманизации имеет использование рабочей силы заключенных, которых прежде - во имя той же самой гуманизации - безжалостно казнили на площадях? Почему речь о гуманизации заводят преимущественно тогда, когда нужно продемонстрировать мощь властей предержащих? И что общего у всего этого с профетическими целями наказания, провозглашаемыми философами в отрыве от реалий общественной и политической жизни и экономики?8
Фуко не отрицает философский смысл дебатов, посвященных целям наказания, но четко указывает на их отрыв от практики.
Со времен Фуко общественные науки коренным образом изменились. Фуко ввел новый подход к размышлениям об обществе. Начиная с него, стали изучать и учитывать не только то, что декларируется, но и то, что реально осуществляется.
Коротко о долгом прошлом восстановительного правосудия
Ретрибуция и ресоциализация - не новость. Они издавна сопутствуют правосудию. Не иначе обстоит дело и с компенсацией. Она не изобретена восстановительным правосудием. Восстановительное правосудие лишь возвращает компенсации и потерпевшему надлежащее место (которые они раньше занимали), по меньшей мере наравне с ретрибуцией и ресоциализацией.
Элмар П.М.Вайтекамп, описывая историю восстановительного правосудия, ссылается на работы Рэя Михаловского, который решительно разграничивал два вида обществ: ацефаличные, то есть свободные от государственности, и общества, организованные в рамках государства9.
В своей популярной книге "Порядок, закон и преступление" ("Order, Law and Crime") Михаловский доказывает, что существовавшие 30.000 лет назад клановые сообщества, независимо от того, оседлый или бродячий образ жизни они вели, предпочитали скорее мирные способы разрешения споров, а поскольку были небольшими и опирались на экономическую кооперацию, тяготели к эгалитарности10.
Михаловский утверждает, что из-за своей немногочисленности и взаимозависимости этим обществам должна была быть присуща менее выраженная тенденция к эгоистическим действиям и к неформальному разрешению споров, ведущему к возмещению ущерба. Развивая свою мысль, Михаловский, к счастью, избегает ошибки Жан-Жака Руссо (1712-1778). Последний, оспаривая взгляды на человеческую природу Томаса Гоббса (1588-1679), утверждал, что людям, пребывающим в естественном состоянии, были свойственны бескорыстие, незлобивость и беззаботность. Сформировавшегося в естественных условиях благородного дикаря цивилизация по мере своего развития склоняла к алчности, страху и насилию11. Подобные рассказы трогательны, жаль только, что в наши дни они звучат наивно и больше смахивают на сказки. Как археологические, так и антропологические исследования не оставляют иллюзий. Жестокие методы разрешения споров, внутренняя борьба и взаимоуничтожение - не вымысел последних тысячелетий. На основании этнографических исследований установлено, что конфликты, произвол, месть, ревность, стремление к господству и коллективное насилие входят в перечень общечеловеческих понятий12.
Таким образом, прав Михаловский, который в числе способов разрешения конфликтов назвал поочередно: (1)кровную месть, (2)расплату, (3)ритуальное возмездие, (4)реституцию.
Дело в том, что в современных уголовных кодексах кровная месть, расплата и ритуальное возмездие постепенно слились воедино в по-разному обосновываемое возмездие, а вот реституции места не нашлось, хотя раньше она там присутствовала и имела не менее важное значение.
Реституция, вероятно, была достаточно распространена, на что указывает семантическое значение слова, суть которого сегодня мы понимаем иначе, приравнивая его к кровной мести. В понятие "расплата" входит цена, вознаграждение, деньги. Хотя сегодня, говоря о расплате, мы чаще всего подразумеваем месть, хорошо было бы вернуться к этимологии и первоначальному основному смыслу этого слова - то была явно не кровная месть, а возмещение ущерба, упорядочивание взаимоотношений, создание условий, которые не разбивали общество и группы и способствовали их выживанию и дальнейшему развитию.
Главные функции восстановительного правосудия
Л.Надер и Э.Комбс-Шиллинг говорят о шести главных функциях восстановительного правосудия. Восстановительное правосудие (1) позволяет избежать дальнейшей эскалации конфликта, (2) способствует более быстрому возвращению правонарушителя в общество, (3) удовлетворяет потребности потерпевшего от преступления, (4) возвращает былое значение основополагающим общественным ценностям, успешно прививает членам общества обязательные для исполнения нормы, предлагает процедуры судопроизводства в случае нарушения общепринятых правил13.
Если рассматривать преступность как проявление распада существующих в обществе связей, формальная реакция не ведет к их восстановлению. Для восстановления связей необходимо примирение, а с этим в карательном правосудии дело обстоит очень плохо. Поэтому Михаловский считает, что применение развитых современных технологий затрудняет достижение того, что может быть достигнуто простыми методами, основанными на межличностных контактах.
Парадокс? Только на первый взгляд. Использование техники и новых технологий служит не столько примирению, сколько преследованию и наказанию правонарушителей. Этому сопутствует неравномерное распределение средств воздействия. Преследованию подвергаются не все, а лишь избранные нарушители закона. Решающим является не сам факт нарушения закона, а принадлежность к группе, чье предназначение - быть судимой и "сидеть". В результате это приводит к уменьшению доверия к закону как элементу, цементирующему общество и общественные нормы.
Восстановительное правосудие позволяет подвергнуть критическому анализу структуры осужденных и верифицировать принцип всеобщего равенства перед законом.
Для иллюстрации приведу ряд примеров. Австралийские аборигены составляют 1% нынешнего населения страны и 30% отбывающих тюремное заключение. Только их в Австралии принудительно отправляют на поселение. Долгое время у них насильственно отбирали детей, и лишь недавно это признали бесчеловечным и незаконным. Также было признано, что статистика применения тюремного заключения отражает не тенденцию к нарушению закона, а дискриминационную тенденцию отправлять за решетку людей из-за способа их поведения14.
В Новой Зеландии преобладающее большинство в тюрьмах составляли маори, что в 70-е годы ХХ века привлекло внимание властей и заставило вернуться к традиционным методам маорийского восстановительного правосудия. В 1989 году был принят закон (The Children, Young Persons and their Families Act15), вводящий конференции восстановительного правосудия как равноправную с процедурами карательного правосудия форму рассмотрения уголовных дел несовершеннолетних. Со временем этот закон распространился на всех несовершеннолетних, а сейчас он может применяться и по отношению к взрослым16.
В Соединенных Штатах чернокожих граждан в тюрьмах в пять раз больше, чем в учебных заведениях. В стране, где представителей иных, нежели белая, рас около 16%, количество чернокожих среди заключенных превышает 70%17.
Случайность? Нет. Однако кто-то может сказать, что это трудно назвать проявлением дискриминации sensu stricto18 - ведь, в конце концов, в тюрьму отправляют тех, кто признан виновником преступления. Это верно. Однако приведенные примеры свидетельствуют о том, что решение о лишении свободы сплошь и рядом носит дискриминационный характер: к тюремному заключению приговаривают представителей наиболее слабой в политическом, общественном и зачастую финансовом смысле части населения.
Восстановительное правосудие, таким образом, позволяет не только учитывать реальные потребности потерпевшего и возлагать на правонарушителя ответственность за содеянное. Оно также действует как лакмусовая бумажка на систему, вынуждая изучать ее и оценивать с учетом интересов клиентов, что в рамках общего правосудия происходит лишь выборочно.
Подведение итогов
Посредничество, конференции восстановительного правосудия, соглашение между преступником и жертвой, примирение - все эти формы восстановительного правосудия уже присутствуют в польском правосудии. Теоретическая сторона проблемы ранее обсуждалась в польской литературе. В последнее время польский читатель получил возможность подробнее ознакомиться с взглядами Джима Конседина и Нильса Кристи.
"Если кому-то причинено зло, он хочет отомстить, и в этом нет ничего предосудительного. Иногда месть исцеляет, иногда - нет. Не потому, что удовлетворяет потребность в возмездии - как правило, этого не случается, - а потому, что наказание демонстрирует солидарность с жертвой"19.
Если бы Иану Филипу Реемтсма, которого 33 дня продержали в заложниках на цепи в маленьком темном подвале, и жестоко изнасилованной Элис Себолд предоставили возможность не только требовать возмездия, но и воспользоваться процедурой восстановительного правосудия, что бы они сделали? Воспользовались бы ею?
Реемтсма и Себолд не скрывали острого желания взглянуть в глаза преступнику, поговорить с ним. Однако такой возможности у них не было. Выбирать не приходилось.
Долгое время после судебного процесса, после того, как преступникам был вынесен приговор, Реемтсма и Себолд продолжали носить на себе клеймо жертв преступления. И ощущали невозможность возвращения к нормальной жизни.
Восстановительное правосудие - не панацея от любого зла. Однако эта процедура создает условия, помогающие жертве преступления вернуться к полноценной жизни.
Вместо наложения на правонарушителя символической ответственности, каковой является наказание, восстановительное правосудие позволяет предпринимать реальные действия и открывает возможность для реституции. Таким образом у правонарушителя появляется шанс интеграции с обществом, а жизнь и жертвы, и преступника, и всего общества может качественно улучшиться.
С точки зрения цивилизации месть недопустима, поскольку, в противном случае, она запустит механизм эскалации, которую вряд ли удастся обуздать.
Перевод с польского К. Старосельской
Примечания
1 Все приведенные здесь примеры выборочно почерпнуты из дел, поступивших в Бюро защитника гражданских прав, где я отвечаю за защиту прав потерпевших.
2 Иан Филип Реемстма. В подвале. Краков: Знак, 1998. С. 185-186.
3 Элис Себолд. Счастливица. Варшава: Альбатрос, 2004.
4 Ханс Хольцхайдер. Месть или наказание.Форум, 2004. N 31/2004. С. 35. См. также: Адам Лещинский. Образец рецидива. Политика, 2005. N 5/2005 от 5.02.05. С.76-77. Описанная в этой статье система guidelines - директив, позволяющих прогнозировать, кто повторно совершит преступление, - больше говорит о нашей склонности
давать оценки, нежели о поведении конкретных лиц. Предложенная Ричардом Керном (Виргиния) система указывает не столько, кто совершит преступление, сколько чье поведение мы склонны оценивать как преступное.
5 Данный текст написан в январе 2005 года. За примерами не понадобилось далеко ходить: их легко найти практически в любое время. На этот раз политики из правящей коалиции возмущались по поводу приговора, вынесенного представителям парламентско-правительственного истеблишмента за нарушение закона, которое могло стоить жизни рядовым полицейским, - и это самый показательный пример. Политические вожди (например, Ю.Олекса, Р.Калиш) всячески подчеркивали в средствах массовой информации, что обвиняемых и приговоренных нельзя считать деморализованными личностями. Иными словами, прямо говорили, что произошла ошибка, недоразумение - ведь те не принадлежат к категории людей, которых надлежит сажать за решетку, на которых мы символически - и в основном только символически - возлагаем ответственность за нарушение закона. Позиция этих политиков не должна вызывать удивление. В польской действительности как лица, имеющие отношение к власти, так и их близкие не относятся к категории, к которой применимы нормы уголовного права. Сын бывшего президента или сын нынешнего или бывшего руководителя президентской администрации, независимо от политических предпочтений президента, практически не подлежат наказанию, что подтверждается конкретными примерами.
6 Нильс Кристи. Приемлемое количество преступлений. Польское объединение правового образования. Варшава, 2004. С. 83-84.
7 Не исключено, что на введение такого закона повлияло лоббирование со стороны широко развитого бизнеса, связанного со строительством и обслуживанием тюрем. О лоббировании производителями оружия и боеприпасов в США см.: Моника Платек. Новый закон о предотвращении преступности в Соединенных Штатах Америки (Crime Bill and its chances to Prevent Crimes in the USA) // Государство и право. 1995. N 3. С. 64-71.
8 Мишель Фуко. Надзирать и наказывать: Рождение тюрьмы. Варшава: Алетея-Спация, 1993; Нильс Кристи, Петер Сперенбург The broken spell. A cultural and anthropological history of preindustrial Europe. New Brunswick, Rutgers Univercity Press, 1991.
9 Elmar G.M.Weitekamp. The history of restorative justice // A restorative justice reader. Texts, sources, context. Ed. By Gerry Johnstone. Willan Publishing. Plymouth, 2004. P. 111-125.
10 Ray J.Michalowski. Order, law and crime. New York: Random House, 1985.
11 Стивен Пинкер. Tabula rasa. Споры о человеческой природе. Гданьск: Гданьское психологическое издательство, 2005. С. 22-23.
12 Известные описания Маргарет Мид миролюбивых обитателей Новой Гвинеи и приверженных сексуальной свободе самоанцев опирались на поверхностные наблюдения и оказались почти полностью ошибочными, что со временем доказали повторные, более глубокие исследования Дерека Фримана. Элизабет Маршалл, изучавшая живущее в пустыне Калахари племя бушменов кунг, назвала его "добродушным народом", однако после длительного и тщательного изучения оказалось, что в жизни этого племени присутствует насилие. Антропологи, которые прожили в тех краях достаточно долго, чтобы досконально изучить местные обычаи и собрать достоверные данные, установили, что показатель убийств среди членов племени кунг выше, чем в самых бедных районах американских городов.
13 L.Nader, E.Combs-Schilling. Restitution in cross-cultural perspectives // J.Hudson, B.Galaway (eds.) Restitution in Criminal Justice. Lexington MA: Lexington Books, 1977. P. 34-35.
14 Jenny Bargen, Director, Youth Justice Conferencing, New South Wales, Department of Juvenile Justice, Australia, 2005; Regulating Police Discretion: An Assesment of the Impact of the New South Wales Young Offenders Act 1997 Paper from 'Building a Global Alliance for Restorative Practices and Family Empowerment, Part 3', the IIRP's Sixth International Conference on Conferencing, Circles and other Restoratives Practices, March 3-5, 2005, Penrith, New South Wales, Australia.
15 Дети, молодежь и семейное законодательство (англ.).
16 Shannon Pakura, Chief Social Worker New Zealand Department of Child, Youth and Family Services Wellington, New Zealand (2005) The family Group Conference 14-Year Journey: Celebrating the Successes, Learning the Lessons, Embracing the Challenges. Paper from 'Building a Global Alliance for Restorative Practices and Family Empowerment, Part 3', the IIRP's Sixth International Conference on Conferencing, Circles and other Restoratives Practices, March 3-5, 2005, Penrith, New South Wales, Australia.
17 Jean-Guy Allard. Is this Australia's future? The US "prison industry" exposed. Guardian. August 22, 2001.
18 В узком смысле (лат.).
19 Иан Филип Реетсма. В подвале. Краков: Знак, 1998. С. 185-186.
