 |
Главная страница | Номера | Именной указатель | Где купить журнал |
Энтони Дафф и Дэвид ГарландРазмышления о наказании
Публикуемая с сокращениями статья Э. Даффа и Д. Гарланда представляет собой Введение к составленному обоими авторами сборнику "A Reader on Punishment". © Oxford University Press, 1994.
1. Философские и социологические аспекты наказания
<...> Слишком часто различные аспекты теории наказания трактуются так, будто они представляют собой отдельные дисциплины, которые могут развиваться вне зависимости друг от друга. В итоге философские дискуссии зачастую оказываются слишком удалены от реальной пенитенциарной практики, в то время как пенология и социология наказания зачастую слишком огрубленно или приблизительно трактуют сложные нормативные проблемы.
<...> Серьезные размышления о наказании должны сконцентрироваться на "рабочих социальных категориях" и институциональной практике, а не на исключительно умозрительных конструкциях или отвлеченных теориях, но такой подход в свою очередь должен быть подкреплен адекватным пониманием нормативных теорий.
Поэтому философии наказания должны быть оценены не только в том виде, как они предстают на страницах научных трудов, но и по тому, как они реализуются - или могут быть реализованы - в конкретной практике. Прагматическая пенология должна быть подвергнута тщательному моральному и политическому анализу, равно как и ригористическому эмпирическому тестированию. А социологи, исследующие феномен наказания, должны помнить, что все их попытки описания, анализа и трактовки этого феномена сами по себе уже являются нормативной практикой - что должно быть ими соответственно понято. Государственное наказание - это практика, продиктованная, как считается, некими определенными целями и ценностями. Официальные адепты наказания оправдывают данный институт и свои собственные деяния внутри этого института, ссылаясь на легитимизирующие цели и ценности, и для этого зачастую апеллируют к нормативным теориям наказания. Умозрение таким образом непосредственно вторгается в практический контекст, хотя и далеко не всегда в достаточной степени последовательно и глубоко, и в то же время социологическая наука, которая игнорирует нормативный аспект или трактует его как сугубо риторический прием, склонна извращать природу данного института. Несомненно, всегда существует несоответствие между заявленными целями той или иной стратегии и ее конкретным применением на практике; несомненно также, что всегда существуют некие латентные цели, которые официальные лица не склонны предавать огласке. Но всякий адекватный анализ пенитенциарной практики все равно вынужден будет понять нормативные обоснования, которыми и продиктовано поведение государственных чиновников; всякая серьезная критика должна будет выдвигать и обосновывать свои собственные нормативные аргументы.
<...>
2. Философские проблемы
Наказание требует обоснования и оправдания именно потому, что оно проблематично в моральном смысле. А проблематично оно в моральном смысле потому, что подразумевает совершение над другими людьми действий, которые, не будучи "наказанием", представляются аморальными. Ведь в обычной жизни считается неприемлемым сажать человека под замок, или безвозмездно отбирать у него деньги, или умерщвлять его. Но государство сажает в тюрьму и штрафует правонарушителей, а некоторые государства до сих пор еще казнят своих граждан. Какое же оправдание можно найти для столь жестокой насильственной практики?
Различного рода моральные теории дают различные истолкования вопроса, почему наказание является аморальным деянием, как и различные оправдания этому деянию. Для классических утилитаристов, для которых счастье (наслаждение) является единственным естественным благом, а несчастье (боль) единственным естественным злом, наказание является аморальным постольку, поскольку оно подразумевает причинение страдания или боли. С точки зрения этих мыслителей, система наказания может быть оправдана, только если мы сможем доказать, что она доставляет существенное удовольствие или предотвращает существенные страдания - и именно это обстоятельство перевешивает то зло, каковым является наказание. Напротив, моралисты, которые, вслед за Кантом считают независимость и свободу личности базовыми ценностями, усматривают аморальность наказания именно в его принудительном характере, так как оно применяется к правонарушителю вопреки его свободной воле. С этой точки зрения, систему наказания можно оправдать только лишь демонстрируя, что такая принудительность сопровождается должным уважением к правонарушителю как разумному, суверенному и независимому субъекту.
Поскольку государственное наказание является частным случаем реализации государственной власти, теории наказания как правило ссылаются или опираются на более широкую политическую теорию государства. Опять-таки, различные политические теории по-разному подходят к оправданию наказания, поскольку они затрагивают различные аспекты легитимизирующей роли и полномочий государства и предусматривают различные типы взаимоотношений между органами государственной власти и отдельными гражданами. Сторонников либеральных теорий более всего интересует состояние индивидуальных прав и свобод: они полагают, что главной целью государства должно быть обеспечение частных граждан надежной правовой базой, внутри которой те могли бы самостоятельно строить свою жизнь и делать свой собственный выбор блага. <...> Либеральные принципы, дозволяющие государству наказывать своих граждан, таким образом одновременно налагают и определенные ограничения на его, государства, властные полномочия. Государство должно наказывать не более сурово, чем это необходимо для обеспечения надлежащих целей наказания, а государственные институты уголовного судопроизводства не должны слишком бесцеремонно вторгаться в личную жизнь и посягать на личную свободу граждан. Напротив, коммунитарные теории государства не склонны преувеличивать суверенность отдельных индивидов и их независимость друг от друга, как и проводить четкую грань между интересами отдельных граждан и всего государства в целом. Они делают больший акцент на коллективном благе и придают государству более значительную и более позитивную роль в обеспечении коллективного благосостояния и защиты общественных ценностей. Теории наказаний, выработанные в русле этой традиции политической мысли, готовы защищать более интервенционистскую и патерналистскую форму пенитенциарной системы и пропагандировать кодекс коммунитарианских ценностей и целей (таких, как социальная реабилитация, моральное перевоспитание и реинтеграция преступников), которая последовательным либералам покажется абсолютно неправомерной.
Из всего вышесказанного следует, что для оправдания института государственного наказания надо доказать не то, что с помощью наказания можно достичь некой благой общественной цели, но что этой благой цели государство вправе добиваться именно с помощью подобного метода. Разгоревшиеся в последние годы дискуссии подвергли сомнению право государства с помощью наказания добиваться морального порицания или просвещения правонарушителя, равно как и перевоспитания конкретных правонарушителей и их социальной реабилитации, что в ином контексте как раз может показаться весьма желательным.
Оправдание наказания также предполагает наличие определенной концепции преступления. Наказанию подвергаются так называемые преступники за так называемые преступления. Поэтому мы должны задаться вопросом: что же такого есть в преступлении, что предполагает уголовное наказание как адекватную форму реакции на него. Консеквенциалисты, которые считают, что главный смысл наказания - это предотвращение будущих преступлений, могут сказать, что самое главное тут - это то, что преступление (совершенное или потенциальное) является безусловным вредом, и посему мы вправе причинить вред (посредством наказания) ради предотвращения еще большего вреда, которое в противном случае может быть причинено в результате нового совершенного преступления. Тогда нон-консеквенциалисты, настаивающие, что наказание можно оправдать как естественную адекватную реакцию на преступление, должны представить такое понимание преступления, которое покажет, каким образом и почему оно требует реакции общества именно в виде наказания. Они станут, к примеру, утверждать, что преступление подразумевает получение неправедного преимущества над законопослушными гражданами - преимущество, которое и устраняется с помощью наказания; или что преступление является злодеянием, требующим общественного порицания - порицания, которое и достигается путем наказания; или что преступление отторгает преступника от блага и из лона общества - и это отторжение может быть преодолено с помощью наказания. <...>
Все разговоры об "оправдании" наказания могут внушить мысль, будто нам необходима некая унитарная теория - такая, которая обоснует практику наказания на базе одной-единственной ценности или набора непротиворечивых ценностей. За всю историю своего развития философия наказания и впрямь представлялась как история вражды между лагерями "консеквенциалистов" и "ретрибутивистов", каждый из которых предлагал вполне стройные и логичные, но радикально несовместимые нормативные обоснования этого общественного института. Но разве так уж логично предположить, что вообще может быть найдено некое унитарное оправдание? Разве не логичнее, напротив, принять аргумент Г.Л. Харта о том, что "всякая морально допустимая трактовка" наказания "должна представить его как компромисс между очевидными и частично противоречивыми принципами"? Согласно "смешанной" теории самого Харта, "основную оправданную цель" системы наказания следует понимать в консеквенциалистских терминах борьбы с преступностью, но коли мы хотим достичь этой цели, нам следует смириться с "побочным ограничителем" правосудия, которое запрещает наказание невиновных или непропорционально жестокое наказание преступников. Эти ретрибутивистские ограничители должны работать при вынесении судебных решений по конкретным делам, даже если они грозят снизить способность системы добиваться общих консеквенциалистских целей.
Но в связи с любой "смешанной" теорией встает вопрос о том, является ли такая "микстура" достаточно стойкой для постоянного применения, или же это всего лишь лоскутное одеяло, сотканное из компромиссов и произвольных решений. Можем ли мы ранжировать различные ценности таким образом, чтобы какие-то из них всегда имели приоритет - к примеру, настаивая, что идеалы правосудия всегда должны превалировать над целесообразностью профилактики преступления? Или же мы должны признать, что в рамках столь сложного института чиновники, ответственные за принятие решений, будут то и дело сталкиваться с нормативными конфликтами, которые невозможно разрешить обычным путем или упредить заранее? <...>
Есть, разумеется, теоретики, которые утверждают, что наказание как таковое следует отменить вовсе. Но, с другой стороны, правы и те многочисленные их критики, которые утверждают, что сторонники подобной точки зрения стоят на недостаточно радикальной позиции в отношении института наказания. Ибо они молча подразумевают, что некое адекватное оправдание и обоснование государственного наказания должно быть, и его следует найти, вместо того, чтобы подвергать сомнению обоснованность существования подобного института в принципе. Наиболее серьезной задачей философии в этом смысле является, возможно, не попытка "оправдания" системы наказания, но стремление подвергнуть мощный карательный аппарат государства постоянному нормативному контролю и критике - путем формулирования ценностей, на основе которых и можно было бы судить об эффективности этого аппарата, и переосмысления его понятийной базы.
3. Консеквенциализм и нон-консеквенциализм
Нормативные теории наказания обычно классифицируются на "консеквенциалистские", "нон-консеквенциалистские" либо как комбинация обоих типов. Нон-консеквенциалистские теории часто называют "ретрибутивистскими", хотя этот ярлык применялся к настолько различным теориям, что сейчас в его релевантности можно усомниться.
Консеквенциалист полагает, что о благе или неправомерности того или иного поступка или практики можно судить исключительно исходя из всего комплекса последствий, вытекающих из этого проступка или практики. Поступок (практика) может считаться благим, если он (она) имеет благие последствия (по крайней мере не хуже, чем последствия любой из наличествующих альтернатив), и скверным, если последствия дурны (если последствия хуже, чем последствия любой из наличествующих альтернатив). Исходя из этого, чтобы оправдать систему наказания, мы должны не только показать то благо, которое она обеспечивает (или то зло, которое она предотвращает), но также и доказать, что никакая возможная альтернатива не позволит достичь такого же или большего блага ценой меньших издержек. Консеквенциалисты расходятся в описании того, какие последствия можно назвать благими или дурными. Классические утилитаристы полагают практику благой или дурной в зависимости от того, насколько данная практика упрочивает или разрушает "максимальное счастье наибольшей массы людей". Современные консеквенциалисты предлагают иные критерии. Так, Дж. Брейтуэйт и П. Петит полагают "суверенитет" (гарантированную свободу граждан в условиях правового государства) как благо, которое должно быть максимизировано, в то время как Н. Лейси определяет "автономию" и "благополучие" как два основных блага в рамках коммунитарной теории государства.
Общей чертой всех консеквенциалистских трактовок является то, что они оправдывают наказание как вероятный инструмент обеспечения некоего не связанного с ним объективного блага. <...>Тогда встает важный вопрос: является ли наказание необходимым или эффективным инструментом для достижения этих благ? Основной базой для оправдания данного института являются эмпирические данные о последствиях воздействия наказания и о возможных его альтернативах. А вероятность увязки между наказанием и его консеквенциалистскими целями порождает знакомое уже возражение по поводу чисто консеквенциалистских трактовок наказания: что они, мол, готовы оправдать даже очевидно неправедное наказание (например, наказание невиновного в роли козла отпущения, или "примерное" наказание виновного), если эта мера целесообразна для достижения консеквенциалистских задач существующей пенитенциарной системы. <...>
С другой стороны, нон-консеквенциалист настаивает на том, что поступки могут быть благими или дурными в силу их естественного характера, вне зависимости от порождаемых ими последствий. Этот подход в наиболее яркой форме проявляется в ретрибутивистском тезисе, гласящем, что виновный, и только виновный, заслуживает наказания и что наказание может быть оправдано только и только в том случае, если оно подвергает виновного страданию, которого тот заслуживает. Тут мы должны провести грань между негативным ретрибутивизмом, который полагает, что наказанию следует подвергать только виновных и только пропорционально тяжести их вины - из чего вовсе не следует, что такие наказания должны быть применены, - и позитивным ретрибутивизмом, полагающим, что виновных следует наказывать всегда, причем суровость кары должна в полной мере соответствовать тяжести содеянного. Позитивный ретрибутивизм полностью оправдывает институт наказания; негативный ретрибутивизм не готов отстаивать аналогичную точку зрения, но может действовать как "побочный ограничитель" консеквенциалистской версии благих целей наказания.
Основным камнем преткновения всякого ретрибутивиста, негативного или позитивного, является объяснение идеи заслуженного возмездия. Предполагается, что наказание может быть оправдано как естественная надлежащая реакция общества на преступление. Предполагается, что понятие "воздаяние по заслугам" - это символическое оправдание увязки между совершенным преступлением и вынесенным наказанием. Но что же это за увязка? И что есть заслуженное возмездие, которое, как считается, делает наказание надлежащей реакцией на преступление? Ряд авторов ссылаются на якобы общераспространенное мнение, что виновные "заслуживают страдания". Но это мнение, пусть и широко распространенное, еще требует объяснения и оправдания. Общераспространенная критика ретрибутивистских теорий сводится к тому, что они не способны дать сколько-нибудь четкую трактовку своего ключевого концепта или подлинно нон-консеквенциалистской трактовки оправдательной увязки между преступлением и наказанием. Различные версии ретрибутивизма пытаются отреагировать на эту критику, объясняя, почему виновные заслуживают наказания в виде страдания.
Консеквенциалистские теории наказания являются инструменталистскими и перспективными, так как они оправдывают наказание в качестве эффективного метода достижения неких благих целей в будущем. Ретрибутивистские теории предлагают ретроспективный подход и исходят из представления о естественной природе наказания, оправдывая наказание с точки зрения его увязки с совершенным ранее деянием. Но есть и третья разновидность теории, которая отличается от обоих этих подходов, но не является простой совокупностью обоих. Теории этой третьей разновидности, которые называются по-разному - то как образовательные, то как коммуникативные, наделяют наказание неким перспективным смыслом, увязывая его с неким стратегическим предназначением (моральная реформа или просвещение общества), которого оно может или не может достичь. Таким образом, сторонники этих теорий отличаются от чисто ретрибутивистских теоретиков, полагающих, будто предназначение наказания выполняется уже самим фактом наказания как такового. Однако оно также отличается и от сторонников консеквенциалистских теорий в том, что увязка между наказанием и его предназначением не является чисто вероятностной. Наказание, согласно таким трактовкам, является естественно приемлемым (а не просто вероятностно действующим) способом достижения этой стратегической цели.
4. Упадок консеквенциализма
В 1950-е и 1960-е годы пенологический дискурс носил преимущественно, хотя и не исключительно, консеквенциалистский характер. На протяжении ХХ столетия возникновение новых профессиональных сообществ, таких как социальные работники, психологи и криминологи, постепенно изменил и характер уголовного права и идеологию наказания, разделяемую его практиками. Эти сообщества в меньшей степени ссылались на традиционные правовые и моралистические абсолюты и были в большей степени привержены идее выстраивания пенологической практики на базе научного анализа причин преступного поведения и воздействия профилактики преступности на конкретные формы и методы уголовного наказания. Те же самые программы и концепции, которые легли в основу проекта "государства всеобщего благоденствия", преследовали цель сделать пенитенциарную систему инструментом социальной инженерии, с помощью которой можно было бы упредить совершение преступлений. Наказание могло предотвратить совершение преступления с помощью сдерживания потенциальных преступников или лишения свободы осужденных преступников. Причем, как надеялись адепты этой системы, можно было бы добиться даже больших позитивных результатов благодаря морально-психологическому исправлению и социальной реабилитации преступников. Ретрибутивистские идеи по-прежнему оказывали влияние на практику вынесения судебных приговоров, и негативный ретрибутивистский принцип, гласящий, что только виновных следует подвергать наказанию, все еще пользовался широкой популярностью. А вот позитивный ретрибутивизм, как правило, отвергался как устаревший и реакционный: согласно господствующему консенсусу, пенитенциарная политика имела своей целью перевоспитание и образование преступников, и основные споры велись вокруг тезисов о том, какие методы в наилучшей мере способствуют реализации этих реформаторских амбиций. Кое-кто из теоретиков доказывал, что наказание вовсе не является действенным инструментом для достижения подобных целей: вместо того чтобы наказывать преступников, нам-де следует обращаться с ними максимально гуманным образом - и это будет куда эффективнее!
Одна из самых поразительных перемен, наблюдавшихся в последние двадцать лет, - это та решительность, с которой происходил отказ от консеквенциалистских идей и возврат к ретрибутивистской идеологии. Тезис о "заслуженном возмездии" вновь обрел популярность и стал главным обоснованием наказания (равным образом и для тюремной администрации тюрем, и для чиновников системы пробации), а самые прогрессивные философы занялись переформулированием ретрибутивистских и иных нон-консеквенциалистских теорий.
Этот сдвиг является философским аналогом институциональных и идеологических перемен, которые оказывали воздействие на систему наказаний с конца 1960-х годов. Бесспорный крах многих реабилитационных программ, серьезная озабоченность тем, что подобные программы чреваты административным произволом и злоупотреблениями, а также весьма неприятный для прогрессивных политических сил факт, что существенный рост уровня преступности во многих юрисдикциях совпал с появлением реформистских систем наказания, вкупе развеяли оптимизм сторонников реформирования пенитенциарной системы. <...> К середине 1970-х идеал реабилитационной практики подвергся серьезной критике, как и пенитенциарный консеквенциализм в целом. Пессимистическое убеждение, что "с этим ничего нельзя поделать", стало едва ли не столь же популярным, как реформистский оптимизм в предшествующие десятилетия.
Этот коренной сдвиг стал частью более широкой реакции на консеквенциалистский менталитет и своеобразную сциентистскую социальную инженерию, которая частенько шла с ним рука об руку. То была критическая переоценка укоренившихся к той поре институтов "государства всеобщего благоденствия", которые в 1970-х годах стали восприниматься некоторыми учеными не как необходимый способ решения серьезных социальных проблем, а как канал всевластия бюрократии, которая сама и была источником социальных проблем и притеснения. <...>
Одним из проявлений произошедшего сдвига в моральной философии стало то, что теоретики стали обращать такое же внимание на права преступников, как и на права потерпевших. Распространению этого нового подхода способствовал рост движения за права заключенных как в США, так и по всему миру, которое подвергало критике "реабилитационный метод", в частности, практику вынесения приговоров с нефиксированным сроком тюремного заключения и явно произвольного и предвзятого отношения к осужденным, проявлявшегося в решениях об условно-досрочном освобождении. Вместо прогрессистской теории, полагавшей преступника социальным неудачником, нуждающимся в исправлении, возникла новая концепция, сторонники которой исходили из приоритета гражданских прав обвиняемого и необходимости защиты прав заключенных и осужденных от всепроникающего государства и от произвола облеченных властью чиновников исправительных учреждений. Эти возражения касались в первую очередь "реабилитирующей" пенитенциарной практики, которая в своих наихудших проявлениях, под прикрытием принципа индивидуального подхода к конкретному заключенному, оборачивалась вопиющей несправедливостью и бесчеловечностью; впрочем, идеология "реабилитирующего" наказания в лучшем случае рассматривала преступника как объект манипуляции извне, а не как морального ответственного субъекта.
Волна критики консеквенциалистского подхода, не способного уважать моральный статус преступника, прокатилась в 1970-1980-е годы в связи с возникновением новых пенологических программ, - например, проекта "выборочного лишения свободы", который предлагал изолировать от общества на длительные сроки "особо опасных" или "закоренелых" преступников и в то же самое время поощрял вынесение куда более мягких приговоров за аналогичные преступления, совершенные неумышленно и "неопасными" правонарушителями. Но самая острая проблема, порождаемая подобной практикой, заключается в том, что из-за неточности применяемой нами диагностики степени опасности правонарушителя для общества в том или ином конкретном случае, суровому тюремному заключению могут подвергнуться слишком много "лжепозитивов" - то есть лиц, ошибочно отнесенных к категории "рецидивистов" или "опасных преступников". <...> Такие люди оказываются в тюрьме не за совершенные преступления, но за то, что они могли бы их совершить, окажись они на свободе. Но коль скоро мы готовы признать индивида морально ответственным субъектом, то мы по необходимости должны признать за ними право выбора пути законопослушания и подвергать их насилию со стороны государства, только если и тогда, когда они делают свой выбор в пользу неподчинения закону.
Что же касается пенитенциарных методов сдерживания, то их сторонники, похоже, рассматривают преступников и потенциальных преступников как рациональных и ответственных субъектов ровно настолько, насколько стратегия сдерживания допускает, что индивид способен действовать с разумной осмотрительностью - то есть осознает неотвратимость наказания как побудительный фактор своего законопослушания и законопослушного поведения. И если бы мы могли быть уверены в том, что наказание является эффективным средством сдерживания, то можно было бы предъявить консеквенциалистские аргументы, оправдывающие применение наказания как действенный инструмент борьбы с преступностью. Но в данном случае можно было бы возразить, что применяя наказание как дубинку в назидание другим, мы недопустимым образом используем преступника как "всего лишь средство" для достижения такой цели и тем самым нарушаем Кантов моральный императив, гласящий, что к индивиду следует относиться как "к цели", но никогда не как к "всего лишь средству". <...>
5. Возрождение ретрибутивизма
Существующий среди современных ретрибутивистов консенсус можно сформулировать так: основной целью системы наказаний должна стать гарантия того, что преступники получают "справедливое возмездие" и что им причиняют страдание посредством справедливого наказания, пропорционального серьезности совершенных ими преступлений. <...> В 1970-е и 1980-е годы в США "справедливое возмездие" стало главным лозунгом движения за вынесение приговоров с конкретным сроком тюремного заключения - движения, которое вынудило пенитенциарные власти во многих штатах и на федеральном уровне отменить законы о "вилке" срока тюремного заключения в пользу новых правил вынесения приговоров, ставящих целью ограничить субъективный фактор в решениях судебных органов и обеспечить большую объективность и точность в практике определения сроков тюремного заключения.
В недавнее время эти новые правила вынесения приговоров вызвали ожесточенные споры и резкую критику - в частности со стороны судей, заявлявших, что введение директивных нормативов по практике вынесения приговоров нанесло им моральный ущерб, лишив их прерогативы выносить справедливые приговоры в конкретных случаях. <...>Несмотря на все эти трудности, многие аналитики все же рассматривают директивные нормативы по вынесению приговоров и фиксированные сроки заключения как более предпочтительные, чем все еще применяемая в Великобритании и других странах система в общем-то неконтролируемого произвола судей. <...> "Суровость приговора суда должна быть прямо увязана с серьезностью правонарушения". Как мы отметили выше, центральный вопрос для ретрибутивистов затрагивает смысл и обоснование данного лозунга. Почему правонарушители вообще заслуживают наказания? И как вычислить степень "заслуженного возмездия" и воплотить ее в конкретном приговоре?
Одним из ответов может стать такой: правонарушитель получает несправедливое преимущество перед законопослушным гражданином путем нарушения закона, и это несправедливое преимущество может быть аннулировано пропорционально суровым наказанием. Но это вполне нон-консеквенциалистская трактовка: аннуляция незаслуженного преимущества или выгоды преступника не является сопутствующим следствием наказания, но достигается самим фактом наказания. <...> Довольно долгое время такая трактовка воспринималась как наиболее приемлемая версия ретрибутивизма, но в последние годы она подверглась весьма резкой критике.
Другого рода ответ на этот вопрос начинается с констатации назидательной природы наказания. Наказание состоит не только в суровом обращении с преступником или ограничении его свободы, но включает и известную долю общественного порицания: это именно то, что отличает, например, штраф от налога или тюремное заключение от иных разновидностей изоляции от общества - вроде помещения в психиатрическую лечебницу или в карантинный барак. Мы можем понять, что преступление, если оно является безусловно злодеянием, заслуживает осуждения и возмездия. Более того, и возмездие и осуждение являются ретроспективными акциями, поскольку и то и другое относится к ранее совершенному злодеянию. Назидательная природа наказания может, таким образом, дать основу для более приемлемой версии ретрибутивизма, которая объяснит увязку между преступлением и наказанием в плане взаимосвязи между злодеянием и общественным порицанием, которого оно заслуживает.
Но при любой из подобных трактовок возникают две проблемы. Во-первых, даже если преступление заслуживает возмездия и порицания, почему именно государство должно выступать в роли вершителя этого возмездия и порицания? Почему не передать эту функцию жертве или иным конкретным гражданам? Во-вторых, почему это возмездие должно быть выражено в форме тюремного заключения, предусматривающего суровое обращение с преступником и причинение ему страданий? Разве нельзя это выразить с помощью публичного осуждения или каких-либо иных символических мер - например, особого нагрудного знака, который преступник был бы обязан носить в публичных местах? Чтобы оправдать государственное наказание в его нынешних формах, мы должны доказать не только то, что порицание преступления является оправданной прерогативой государства, но что порицание еще и должным образом выражается в таких видах сурового обращения с преступником, как заключение его в тюрьму, наложение на него штрафа или даже предание его смерти.
Можно привести чисто консеквенциалистские доводы в пользу как самого факта необходимости формального возмездия за преступное поведение, так и собственно наказания как выражения такого возмездия, предусматривающего, в частности, суровое обращение с преступником. Возмездие может быть эффективным способом изменения будущего поведения какого-то преступника, а суровое обращение может повысить эффективность возмездия как инструмента сдерживания. Другие, впрочем, полагают, что возмездие следовало бы понимать (и надо понимать, коль скоро мы хотим видеть в преступнике ответственного за свои поступки субъекта) как естественную адекватную реакцию на злодеяние и что наказание как возмездие может иметь оправдание с нон-консеквенциалистской точки зрения. Что же касается сурового обращения, то некоторые ретрибутивисты доказывают, что оно даже необходимо, коль скоро мы должны подвергнуть преступника некоему виду возмездия, которого он заслуживает. Третьи же предлагают некий смешанный вариант: наказание оправдывается ими главным образом в ретрибутивистском смысле как адекватное возмездие, а вот суровое обращение, по их мнению, применяется исключительно для реализации возмездия по консеквенциалистским соображениям - в качестве дополнительного сдерживающего фактора, используемого вместо сугубо морального убеждения, и следовательно, для повышения действенности правосудия как инструмента профилактики преступности.
Другие (назовем их так) коммуникативные теории наказания представляют наказание как воспитательный или реформирующий процесс, имеющий целью - путем сурового обращения с преступником, предусмотренного методикой наказания, - вынудить преступника к раскаянию и перевоспитанию и, таким образом, к воссоединению с обществом. Подобная трактовка отличается от тех, в которых наказание предстает как инструмент "заслуженного возмездия". Они предписывают наказанию дополнительные цели, достижение которых не достигается самим фактом наказания, но зависит от того, как воспринимается наказание преступником, поскольку возможность морального покаяния и перевоспитания зиждется на осмыслении преступником наказания и его эмоциональной реакции на это наказание. Поэтому не столько стремясь воздать преступнику по заслугам или должным образом выразить порицание, они ставят своей целью вступить с ним в моральный диалог, установить с ним гуманитарный контакт. <...>
6. Философия наказания и пенологическая теория
Как отмечает Найджел Уокер, существует различие между философией наказания, о чем мы говорили выше, и моральным практически-ориентированным пенологическим дискурсом. Последний более озабочен практическими целями пенологической практики, нежели попыткой артикулировать общую нормативную теорию наказания, - в частности, целями вынесения приговоров, но также и целями тюремной или пробационной администрации, когда пенологи и чиновники пенитенциарной системы вступают в неприкрыто нормативный дискурс, и именно этот жанр имеет тенденцию превалировать.
Существуют, разумеется, тесные взаимосвязи между обоими этими видами дискурса. Цели, которые пенологическая теория традиционно выдвигала как приемлемые и надлежащие, к которым надо стремиться в практике вынесения приговоров, включают в себя возмездие, сдерживание, перевоспитание, порицание, лишение свободы или "социальную защиту" - цели, которые артикулируются и дебатируются в рамках философии наказания. И поскольку адепты ретрибутивистской философии наказания находят ее обоснование в ретроспективном плане - фокусируя внимание на совершенном преступлении, постольку стремление к возмездию или порицанию путем вынесения судебного приговора подпитывает "правонарушенческий" подход, при котором в расчет принимается только характер и серьезность совершенного правонарушения, за что правонарушитель и должен понести наказание. Аналогичным образом, поскольку консеквенциалистские теории наказания уделяют внимание последствиям наказания, постольку и достижение таких целей, как применяемые к конкретному индивиду меры сдерживания, перевоспитания и лишения свободы, служит базой для совершенно иного, ориентированного на правонарушителя, подхода при обосновании и выборе судебного приговора, что требует наличия большей информации о самом правонарушителе и о возможных последствиях для него/нее того или иного конкретного приговора.
<...> Один из ключевых выводов, которые все эти суждения заставляют сделать, заключается в следующем: существует гигантская пропасть между нормативным теоретизированием о наказании, которым, как правило, озабочены философы, и конкретными решениями, которые приходится принимать законодателям в области пенологической политики и "практикам" - судьям и тюремным администраторам. Тут уж никакую общую теорию наказания не применишь, и теоретикам, стремящимся оказать воздействие на пенологическую политику, достаточно было бы обратиться к своим нормативным принципам и показать, как бы их можно было применить на практике в конкретных случаях, вместо того чтобы отдавать кому-то на откуп задачу практического применении этих теорий. Правительственные чиновники уже усвоили этот урок и в настоящее время активно вырабатывают перспективные стратегические планы и детальные программы практического применения, чтобы намерения законодателей не ушли в песок, а нашли отражение в повседневной тюремной жизни. Пускай теоретики лишены навыков и опыта, необходимых для выработки конкретизированной политической программы, но они способны понять, что эффективная философия, как и эффективное правительство, требует сочетания широты взглядов с пристальным вниманием к практическим деталям.
Но можем ли мы надеяться - или стремиться - построить такую пенитенциарную систему, которая была бы структурирована только на базе одной стройной нормативной теорией наказания? Не лучше ли нам признать, что наказание неизбежно является ареной столкновения противоречивых принципов и конфликтов между принципами и более прагматическими соображениями? Например, А. фон Хирш полагает, что принцип пропорциональности должен стать основополагающим базисом при вынесении приговора: законодатели, влиятельные политики и судьи должны стремиться к созданию такой системы, когда суровость вынесенного правонарушителю приговора будет гарантированно пропорциональна серьезности совершенного преступления, когда наказание могло бы служить выражением приемлемой степени порицания и возмездия. Критики этой точки зрения возражают в том смысле, что, во-первых, мы не можем на практике надеяться добиться надлежащей пропорциональности между преступлением и наказанием; во-вторых, что существуют иные принципы - например, достаточность наказания, которые могут вступить в противоречие с требованиями пропорциональности; и в-третьих, что чрезмерный акцент на строгую пропорциональность блокирует эффективное применение широкого спектра "промежуточных санкций", получающих все большую популярность у творцов пенологической политики.
В ходе ведущихся в настоящее время споров в области пенологической политики основной упор делается на роли "промежуточных санкций" (к ним относятся, например, интенсивная пробация, или надзор, крупные штрафы, общественные работы, представляющие собой переходную стадию между тюремным заключением и традиционной пробацией). Интерес к такого рода санкциям (как в США, так и в Великобритании) вспыхнул отчасти благодаря стремительно растущим затратам на содержание постоянно увеличивающегося числа заключенных, а отчасти благодаря все более растущему пониманию того, что тюрьма - контрпродуктивная мера, которая способствует скорее росту, нежели пресечению криминальных тенденций. Правительства по обе стороны Атлантики пытались убедить судебные инстанции сократить практику применения тюремного заключения как меры наказания. <...>
Нам необходимо принципиальная дискуссия не только о роли промежуточных санкций, но и - в более общем плане - о приемлемых видах наказания. Какие именно виды наказания должны быть в распоряжении судебных органов? Эта проблема, к которой крайне редко обращается философия наказания. Но тем не менее нам следует задаться вопросом, можем ли мы найти некие принципиальные основания либо для применения конкретного спектра наказаний, либо для принятия решений относительно того, какие именно виды наказания приемлемы для того или иного вида правонарушения. Однако как только мы начнем ставить подобные вопросы, нам следует внимательнее отнестись к сложным взаимосвязям между конкретными видами наказания и тугим клубком социальных, политических и экономических факторов; иными словами, мы должны принимать в расчет социальные детерминанты пенологической практики.
7. Эмпирические обоснования философии наказания
До сих пор нас интересовали текущие дискуссии в философии наказания и взаимоотношения между этими философскими дискуссиями и конкретной практикой пенитенциарных институтов и взглядами пропагандистов той или иной пенологической политики. Мы выдвинули предположение, что эффективное теоретизирование о наказании требует более тесного взаимодействия между умозрительной нормативной теорией и конкретной повседневной практикой принятия решений. Теперь обратимся к одному из способов долженствующего взаимодействия философии наказания и пенологии и социологии наказания.
Пенология - это практически-ориентированная отрасль социальной науки, которая возникла в начале XIX века, развивалась параллельно с эволюцией тюремной системы и прочих недавно возникших институтов современного уголовного судопроизводства. Ее основной заботой всегда был надзор за деятельностью пенитенциарных институтов, исследование и оценка их деятельности и выработка путей более эффективного достижения целей и задач этих институтов. <...> Впоследствии, в ХХ веке, эта наука расширила свой кругозор, выйдя далеко за пределы тюремных стен (занявшись изучением пробации, практики наложения штрафов, обвинения и судопроизводства и т. п.) и начав создавать себе базу в стенах университетов, равно как и в государственных учреждениях, и в конце концов став неотъемлемым разделом новой научной дисциплины - криминологии. В наше время пенологические исследования покрывают весь спектр пенитенциарной практики и администрирования, вплоть до мельчайших деталей <...> Но в целом пенология принимает существующие институты как данность и занимает свою нишу внутри них, так что эта наука вовсе и не задается целью занимать откровенно радикальную позицию по вопросам об альтернативных путях реакции на преступление или применения наказания.
Социология наказания, напротив, в куда меньшей степени привязана к существующим институтам и более склонна поднимать базовые вопросы о способах организации и отправлении властных полномочий государства в сфере наказания правонарушителей. Ее главной заботой является не обеспечение максимально эффективного функционирования пенитенциарных институтов, но, скорее наоборот, исследование взаимосвязей между наказанием и обществом, попытка понять, как функционирует социальный институт наказания, и выявить его роль в общественной жизни в целом. <...> Метод сравнительного анализа применяется для поисков ответов на вопросы, почему различные юрисдикции отличаются друг от друга в способе применения разных мер наказания - например, в выборе сроков тюремного заключения, или в использовании денежных штрафов, или в непрекращающемся кое-где применении смертной казни. Тонкое сочетание компаративистских и исторических методов используется при анализе корреляций между пенитенциарными атрибутами (например, сроком тюремного заключения) и иными социальными факторами, такими как уровень безработицы, переменные демографические индексы, уровень преступности или сдвиги в политическом сознании и общественном мнении. Существует также давняя традиция социологических исследований внутренней жизни тюрем и прочих "тотальных институтов", прослеживающих характерную динамику и взаимоотношения замкнутого мира, который заключенные и их тюремщики создают за колючей проволокой. В более общем плане социологи также изучают взаимоотношения между нормативными теориями наказания и социальным, политическим и экономическим контекстом, в котором они возникают.
Подобные исследования часто проникнуты критическим пафосом, который питается не столько ярко выраженной моральной аргументацией, сколько тревожными фактами, которые они выявляют. <...>Далеко не все эти исследования имеют касательство к философии наказания, но некоторые из них так или иначе с ней связаны, так что нормативная философия должна принимать во внимание пенологические и социологические исследования, коль скоро теоретики намерены успешно обосновывать свою аргументацию и примерять ее к реальности. Отчасти тут речь должна идти о выработке более четкого понимания исторической обусловленности как пенитенциарной практики, так и нормативных пенологических теорий. <...>
Но даже если мы принимаем какую-то нормативную теорию наказания, нам необходимо обратиться к социологическим исследованиям, если мы намерены применить эту теорию к реальной жизни. Это справедливо даже в отношении нон-консеквенциалистских теорий, которые не строят свое оправдание наказания, исходя из его, наказания, благотворных результатов. Если целью наказания является, к примеру, лишение правонарушителей незаслуженного преимущества, которое они приобретают, нарушая закон, мы должны тогда спросить, насколько приемлемо утверждение, что преступники в наших обществах действительно получают это самое незаслуженное преимущество. Если же целью наказания является четко выраженное возмездие, которого правонарушитель заслуживает за свое злодеяние, то тогда мы должны спросить, а так ли уж часто правонарушители в нашем обществе заслуживают такого возмездия и насколько справедливо это возмездие применяется к тем, кто его заслуживает, и впрямь ли существующие пенитенциарные институты являются эффективным средством выражения этого возмездия.
Также совершенно очевидно, что консеквенциалистский подход к наказанию должен подпитываться адекватным социологическим знанием. Настаивая, что пенитенциарные меры должны применяться для достижения позитивных результатов - таких, как сдерживание, перевоспитание преступника или лишение его свободы, - сторонники этого подхода исходят из предположения, что существуют или могут быть выработаны такие меры, с помощью которых можно достичь пресловутых позитивных результатов.<...>
Начнем с того, что эмпирические исследования показали, насколько важно выработать ясное понимание конечной цели и четкие эмпирические показатели, с помощью которых можно измерить достигнутые успехи. Многие поколения исследователей, занимавшихся анализом "реабилитационной" эффективности пенитенциарных мер и сдерживающего эффекта различных стратегий и методов наказания, так и не сформулировали ясных выводов о том, какие стратегии и меры "работают", а какие нет, - главным образом по причине того, что слишком много привходящих факторов включено в сложный процесс рефлексии, благодаря которому различные преступники решают покончить со своим криминальным прошлым. Когда самые первые обзоры научных исследований начали появляться в печати в 1970-е, первоначальная реакция на представленные данные свелась к безнадежному возгласу: "Ничего не помогает!" Тогда же раздавались призывы отказаться от амбициозных программ пенологических реформ в пользу традиционных методов наказания и лишения свободы. В дальнейшем, однако, аналитики пришли к выводу, что как реабилитационный, так и сдерживающий эффект наказания были чересчур концептуализированы и переоценены и что для анализа сложных и деликатных социальных процессов необходимы куда более изощренные концепции.
То есть если под "реабилитацией" понимать своеобразный вид трансформации характера и темперамента, когда правонарушители превращаются в законопослушных граждан благодаря применению некоторой универсальной неиндивидуализированной пенитенциарной методики, тогда показатель криминального рецидива сигнализирует, что реабилитация остается невыполнимой задачей. Но если подходить к этому вопросу с иным мерилом - а именно замерять реабилитационный эффект на более частном качественном уровне (например, учитывать снижение общего числа криминальных рецидивов или уменьшение числа серьезных правонарушений на фоне криминальных рецидивов или даже сопутствующие благоприятные сдвиги в поведении и образе жизни осужденного правонарушителя), то станет ясно, что при определенных условиях и в отношении определенных типов правонарушителей этих куда более скромных целей можно достигнуть. Правда, тут многое зависит, как представляется, от качества межличностных отношений, которые довольно трудно реконструировать в рамках сравнительного анализа. Эти проблемы имеют как нормативный, так и эмпирический характер. Сам вопрос должен формулироваться иначе: не только "какие меры являются эффективными" для, скажем, снижения числа криминальных рецидивов, но также и что мы вообще можем считать "эффективным". Должна ли пенитенциарная система ставить во главу угла только цель снижения числа повторных преступлений или же еще и иные разновидности исправления поведения и условий жизни правонарушителей. Должны ли мы фокусировать внимание на отдельных правонарушителях и на адресных попытках изменить их поведение? Или же основное внимание следует уделять социальным и экономическим условиям, которые являются питательной почвой для преступности и на которые теоретики и практики пенитенциарных систем очень редко обращают внимание.
Аналогичным образом, изучение сдерживания показало, что это на первый взгляд достаточно простое понятие в действительности имеет довольно сложную и с трудом поддающуюся дефиниции природу и что сдерживающие факторы вообще чрезвычайно непросто установить, поскольку они включают в себя и контраргументы типа "а стали бы эти индивиды вести себя иначе в случае, если бы существовали угрозы наказания, отличные от нынешних"?
Даже стандартные примеры вспышек массовой преступности во время забастовок полицейских, или внезапного отключения электроэнергии, или политических кризисов в стране нельзя считать вполне убедительным доказательством того, что сдерживание в целом является эффективным средством, поскольку при этом следует учитывать массу других факторов, проявляющихся в подобных форс-мажорных ситуациях.<...>
Вместе с тем, как и в случае с реабилитацией, согласно вполне надежным эмпирическим данным, сдерживание вовсе не зиждется на принципе "все или ничего". Это скорее переменная, которая может служить индикатором поведения только в определенной степени, только в определенных ситуациях и только в отношении определенных типов индивидов. <...>
Сомнения по поводу эффективности или издержек стратегии сдерживания или реабилитации подвигли ряд аналитиков встать на защиту лишения свободы как единственной меры борьбы с серьезными преступлениями. Один из привлекательных аспектов такого подхода заключается в том, что он вроде бы гарантирует очевидную и безусловную эффективность. Преступники, попавшие в тюрьму, исчезают с улиц от греха подальше, и такой благотворный результат в деле снижения борьбы с преступностью и защиты общества перевешивает любые страдания заключенного и все издержки, связанные с неуклонным ростом тюремного населения и увеличением сроков заключения для преступников. Но эмпирические данные исследований о современных тюрьмах свидетельствуют, что даже и эту по видимости четкую задачу не так-то легко выполнить на практике. Тюремное заключение имеет смысл как мера сдерживания преступности только в случаях, если правонарушители, посаженные под замок, на самом деле являются потенциальными рецидивистами, которые, останься они на свободе, будут совершать все новые и новые преступления; если вместо них на улице не появится новое пополнение и если их криминальная активность после выхода на свободу не компенсирует преступления, предотвращенные их тюремным заключением. <...>
Аналогичным образом, сторонники той точки зрения, что наказание в первую очередь должно быть "заслуженным возмездием", равно как и применением пропорциональной кары по справедливости и в недискриминационном порядке, должны помнить о многочисленных способах дискриминации на стадии вынесения приговора и в тех случаях, когда правосудие попирается уже в процессе исполнения наказания. "Вынесение приговора" является лишь элементом длительного процесса, который начинается в тот момент, когда правоохранительные органы или органы прокуратуры решают, каким образом поступить с данным правонарушителем, и который продолжается уже после формальной стадии вынесения приговора в судебном порядке - например, при направлении осужденного в то или иное пенитенциарное заведение или при вынесении решения о досрочном освобождении. Многие ключевые решения в этом процессе принимаются в менее открытом режиме, чем оглашение судьей формального приговора. Но если мы привержены принципу "заслуженного возмездия", то нам требуются способы контроля за тем, что эти решения выносятся в духе правосудия - и что они не носят дискриминационного характера и не базируются исключительно лишь на административной целесообразности.<...>
Наконец, даже простейшая ретрибутивистская цель сделать виновного преступника объектом сурового обращения может быть реализована только при определенных эмпирических условиях: в частности, при корреляции между пенитенциарным режимом и обычными стандартами жизни преступника. Как отмечает М. Херст, некоторые преступники вовсе не испытывают страданий, которое наказание должно бы им причинить, потому что их нормальная жизнь несильно отличается от тюремной или потому что они настолько состоятельны, что, какой штраф на них ни наложи, эта кара не возымеет на них никакого действия. <...> Кроме того, в отношении многих правонарушителей, которые получают пособие и чье финансовое положение уже находится на "наименее приемлемом" уровне, совершенно бессмысленно применять денежный штраф, который в иных случаях может считаться вполне приемлемой и справедливой формой наказания. Ведь даже если таких правонарушителей приговаривать к штрафу, многие из них все равно окажутся в тюрьме - даже невзирая на возможность выплаты штрафа частями и на предварительный анализ их финансовой состоятельности - за уклонение от уплаты штрафов; таким образом они в итоге будут подвергнуты наказанию, которое при первоначальном рассмотрении их дела суд счел для них слишком суровым.
Под влиянием теории "заслуженного возмездия" как теоретики, так и практики стали теперь обращать внимание на эти проблемы, обратившись к своего рода тактическому теоретизированию, которое задается вопросом, что вообще означает "заслуженное возмездие" на практике для конкретных институтов. <...>
8. Социология и критика основ философии наказания
Есть и еще одно основание полагать, что философский дискурс о наказании может выиграть от непосредственного обращения к пенологическим и социологическим свидетельствам - речь идет об эмпирической надежности суждений и гипотез нормативной теории. Существует немало важных "данностей" в философии наказания - суждения, объективно существующие, но не артикулированные, и допущения, просто принимаемые на веру как данность, - которые требуется подвергнуть деконструкции и пристальному анализу. Некоторые из таких "данностей" имеют фундаментальный характер, поэтому, если мы подвергнем их сомнению, это может вызвать радикальную критику всего комплекса наших представлений о преступлении и преступниках.
Например, нормативные теории наказания часто исходят из предположения, что "преступление" наказуемо. Тогда важнейшей задачей будет выработка адекватной оправдывающей теории наказания (коль скоро сейчас предполагается, что такое оправдание вообще должно быть предъявлено) и установить приемлемые формы наказания. Но, как указывают аболиционисты, прежде следует прояснить ряд вопросов, касающихся как понятия "преступление", так и обоснованности нашей привычки откликаться на социальные уродства и коллизии, призывая на помощь уголовное законодательство и его пенитенциарный арсенал. <...>
И, разумеется, мы не должны принимать слепо на веру довод, что государство обладает естественной и адекватной властью осуществлять наказание и что ему может быть вверено право регулировать поведение граждан и наказывать нарушителей социальной дисциплины. В этой связи сомнительны уже сами властные полномочия государства формулировать уголовное законодательство. Государство заявляет себя как легитимное воплощение фундаментальных ценностей общества, как если бы эти ценности разделялись всеми без исключения членами этого общества (как если бы и впрямь существовало общество, сплоченное приверженностью этим ценностям), но эта претензия на нормативный властный авторитет сама по себе сомнительна в обществах, где отсутствует консенсус по фундаментальным ценностям или где значительные слои населения настолько далеки от мейнстрима общественной жизни, что трудно ждать от них законопослушания. С другой стороны, государство лишь относительно недавно заявило о своей монополии в области контроля над преступностью и антиобщественным поведением. Вплоть до XIX века многие виды поведения, которые сейчас становятся объектом внимания со стороны уголовного правосудия, находились в ведении частных и негосударственных субъектов власти - Церкви, профессиональных гильдий, землевладельца, семьи, работодателя; "криминальное" поведение до сих пор часто становится предметом разбирательства вне формальной системы правосудия, а сравнительно недавнее возрождение институтов третейских судов, реституции и компенсации в рамках пенитенциарной системы напоминает нам, что система уголовного судопроизводства - только одна из многих возможных стратегий борьбы с "преступлением". Прежде чем мы попытаемся сформулировать истинные цели наказания, нам придется задать более фундаментальный вопрос о структуре общества: о том, какой социальный порядок мы защищаем, о том, какой смысл мы вкладываем в понятие "антиобщественное поведение", и о том, какой должна быть реакция общества на антиобщественное поведение - формальной и карательной или неформальной и/или некарательной.
Нам также необходимо исследовать понятия, связанные с индивидуальным правонарушением, которые лежат в основе всего нормативного теоретизирования. Уголовное право исходит из презумпции, что любого индивида можно считать "свободным" и "ответственным", покуда психическое расстройство или иное смягчающее обстоятельство не переводит его в разряд несвободного. <...> Но нам следует прислушаться к социологическому аргументу, гласящему, что "свобода", именно та самая свобода, которая впрямую связана с возможностью привлечь индивида к уголовной ответственности, является опосредованным социальным благом, а вовсе не естественным свойством всех психически здоровых индивидов. И как прочие социальные блага, свобода распределяется в обществе неравномерно: стоящие на самом верху социальной иерархии имеют более широкий потенциал выбора и тем самым больше свободы и больше возможностей для подлинно свободного волеизъявления, чем те, кто стоит на нижних ступеньках социальной лестницы. Преступление, как правило, не есть плод абсолютно ничем не ограниченного выбора свободного гражданина, но итог социально обусловленного выбора, осуществленного индивидом внутри своей социальной ниши. Так что законопослушание (или во всяком случае готовность признать, что закон надо уважать) может оказаться куда более трудным выбором для тех, кто страдает от нищеты и иных видов социального неблагополучия.
Затем нам следует спросить: как все это связано с практическим функционированием нашей пенитенциарной системы? Должна ли социальная обездоленность рассматриваться на стадии вынесения приговора как смягчающее обстоятельство? Но тут нас подстерегает одна опасность: социальное неблагополучие можно трактовать как фактор усугубления "социальной опасности" правонарушителя, что в свою очередь приведет к ужесточению тюремного наказания. Если мы пойдем дальше и заявим, что, вместо того чтобы наказывать индивидов, чьи преступления отражают (хотя бы отчасти) неполноту их свободы и ограниченность жизненного выбора, не стоит ли нам искать возможностей для улучшения социальных условий их существования, расширения спектра их возможностей и снижения уровня социального и экономического неравенства? <...>
Исследования в области социологии и истории наказания, хотя они и не всегда непосредственно сфокусированы на нормативных проблемах, вроде только что упомянутых, могут пробудить интерес к вопросу легитимности современных пенитенциарных институтов и обоснованности современной пенитенциарной практики. <...> Исследования такого рода служат нам напоминанием, что суровость наказания может существенно варьироваться и часто является результирующей политических пристрастий и политических векторов, которые имеют малое касательство к собственно системе наказания (радикальный сдвиг в официальной правительственной риторике и политике в Англии в период между 1988 и 1993 годами - удачная иллюстрация данного тезиса). Это обстоятельство, в свою очередь, делает весьма проблематичным попытку ввести фиксированные меры наказания, которые якобы будут гарантировать правонарушителям "воздаяние по заслугам". Если, допустим, в рамках одной юрисдикции пятилетний срок тюремного заключения считается "заслуженным" и "пропорциональным" наказанием за конкретное правонарушение, в то время как в соседней юрисдикции таковым будет считаться год тюремного заключения, то как же мы можем рассчитывать создать рациональную систему справедливого наказания, которая не будет зеркальным отражением сбоев нашей конкретной системы? <...>
Анализ воздействия внешних сил и интересов на пенитенциарную практику фактически является "хлебом" социологии наказания. Существует, к примеру, интересная литература о "латентных функциях" наказания, в которой освещаются способы, благодаря которым пенитенциарная практика может быть поставлена на службу целям, весьма отличным от официально декларируемых. Самый известный пример подобной трактовки наказания - это утверждение Дюркгейма, что ритуал наказания служит для утверждения основных верований общества и для упрочения чувства солидарности законопослушных граждан. Такая трактовка может рассматриваться как социологическая аналогия "назидательных" или "коммуникативных" теорий наказания, которые мы обсуждали выше. <...>
Другая "латентная функция", которую некоторые исследователи приписывают наказанию, связана с необходимостью "держать стадо в загоне". По утверждению Джона Ирвина, современная американская тюрьма не имеет никакого отношения к официально заявленным пенитенциарным задачам, скорее это средство контроля за "подклассом" бедняков, безработных и потенциально асоциальных элементов. Т. Матисен предлагает аналогичную трактовку функционирования европейских тюрем. Официальное обоснование задач тюрьмы как инструмента наказания (сдерживания, перевоспитания, изоляции, возмездия) не может, по его мнению, объяснить широкое применение тюремного заключения как уголовной санкции. Нам скорее следует обратить внимание на скрытые социальные функции тюрьмы: на ее "очистительную" функцию (изъятие из социального обращения непродуктивных и подрывных элементов общества), "откачивающую" функцию (путем физической изоляции заключенных снижается угроза, которую они могут представлять для общественного порядка), символическую функцию (наложение позорного клейма преступника, что в дальнейшем заставляет свободных граждан дистанцироваться от бывших заключенных), "отвлекающую" функцию (фокусирование общественных тревог на "преступности" и конкретных уличных преступниках, что отвлекает общественное внимание от незаконного или социально-вредного поведения власть имущих) и, наконец, ее "практическую" функцию (власть имеет повод заверять население, что для обуздания преступности "что-то предпринимается", хотя официальные лица прекрасно отдают себе отчет в неэффективности тюремного заключения как меры наказания). <...>
Самый подробный и авторитетный социальный анализ современной пенологии дал Мишель Фуко. Он доказывал, что возникновение тюремного заключения как типичной карательной санкции в современном обществе может быть объяснено местом тюрьмы в более широкой системе дисциплинарных институтов и практик, предназначенных для управления индивидами в самых разных ситуациях и с самыми различными целями. Тщательное изучение Фуко властных отношений в условиях тюремного быта - равно как и его анализ использования психофизиологических данных о конкретном правонарушителе для усиления власти над ним уже в стенах тюрьмы - дают нам парадигму для понимания тюрьмы (и пенологического контроля) как частного проявления характерного современного стиля манипулирования поведением индивида как саморегулирующегося субъекта. Поэтому мы и должны рассматривать тюрьму в одном ряду со школой, больницей, психиатрической лечебницей, фабрикой и казармой - как институт, в котором проведены четкие границы между отдельными телами и свободным пространством, что позволяет осуществлять за каждым постоянный надзор, а применение дисциплинарных методик имеет целью создание покорного и дисциплинированного индивида-производителя. Как и Матисен, Фуко полагает, что тюрьма не способна решить свои специфические пенитенциарные задачи, ибо очень мало свидетельств того, что железная дисциплина и безупречный порядок даже в образцовом пенитенциарном учреждении оказывают сколько-нибудь заметное воздействие на поведение заключенных после их освобождения. Но, доказывает философ, даже неэффективная, с пенитенциарной точки зрения, тюрьма имеет свое предназначение (например, создание четких границ между уважаемыми членами общества и презренными бедняками или концентрация преступных элементов в находящемся под строгим надзором "криминальном сообществе", состоящем главным образом из бывших заключенных), а дисциплинарные принципы, на которых основана тюрьма, ныне настолько глубоко укоренились в наших социальных институтах и культуре, что очень трудно представить себе сколько-нибудь серьезную альтернативу тюрьме.
Подобный социологический анализ должен, разумеется, ответить на ряд критических вопросов. Мы должны спросить, в какой мере "латентные функции", выявленные в рамках этого анализа, могут рассматриваться как истинные детерминанты пенитенциарной практики. И насколько серьезно этот анализ подрывает нормативное теоретизирование о надлежащих целях и задачах наказания, демонстрируя бессилие и бессмысленность такого теоретизирования. И какова истинная роль философских дискуссий о пенитенциарной политике. Социологам могут поставить в вину их якобы поспешный вывод о том, что тюрьма как пенитенциарный институт не добилась никаких успехов, и в качестве возражения задать вопрос: а что вообще можно считать "успехом" института, который, как правило, имеет дело с правонарушителями с богатым криминальным опытом. Но нет ничего удивительного в том, что тюрьма оказывается не способной перевоспитать большинство заключенных или предотвратить совершение ими новых преступлений; нам также не следует игнорировать то, насколько "успешно" тюрьма справляется со своей функцией причинения правонарушителям физической боли и нравственных страданий. Все это позволяет делать вывод, что тюрьма весьма эффективно служит целям грубого ретрибутивизма - причиняя страдания достаточно изощренные, чтобы удовлетворить общественную и политическую жажду мести, которая не умирает даже в самых "цивилизованных" пенитенциарных системах. Более того, в отличие от высшей меры наказания - смертной казни, скрытность тюремного быта служит гарантией того, что практика причинения страданий и боли за тюремной решеткой в достаточной мере "оздоровлена" и незаметна, чтобы вызвать к себе вполне терпимое отношение общества, с лицемерным притворством осуждающего насилие.
Подобного рода социологический анализ бросает серьезный вызов нормативному пенологическому теоретизированию. Он напоминает нам, что наказание является общественным институтом, который возможно понять только в социальном контексте, который придает этому институту его практический смысл и определяет его социальные последствия. И хотя такой анализ ясно показывает, что нормативная теория не единственный фактор влияния на наши институты наказания, он вместе с тем демонстрирует, что наш дискурс и вырабатываемые в нем концепции способны каким-то образом повлиять на пенитенциарную практику. И урок тут заключается не в том, что нормативные теории и аргументы являются бесплодными, но, скорее, что нам необходимо выходить со своей аргументацией и концепциями уголовного судопроизводства на более широкую арену, апеллируя к общественным институтам, которые в конечном счете и обусловливают применяемую обществом технологию наказания.
Перевод с английского Олега Алякринского